ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 рокуСправа №160/13670/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луговської Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інстрад Буд", про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради (далі – ДЖГ ДМР, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба, відповідач) від 30.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-11-003501-а.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інстрад Буд" (далі – ТОВ "Інстрад Буд", третя особа).

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до ст.ст.16, 31 Закону України «Про закупівлі», відповідно до додатку 4 тендерної документації, виходячи зі встановленого замовником кваліфікаційного критерію, такий як «наявність обладнання», учасник ТОВ "Інстрад Буд" подав копії документів, що підтверджують наявність у користуванні та додатково копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Позивач стверджує, що замовник не пред`являв такі вимоги до тендерної документації, відповідно до яких учасник був зобов`язаний підтвердити право користування транспортними засобам и орендарями та/або особами, які надають послуги (виконують роботи) транспортом і механізмами. Тому учасником ТОВ "Інстрад Буд" на виконання вказаного кваліфікаційного критерію надано договір про надання послуг (виконання робіт) транспортом технікою і механізмами №63 від 04.01.2021 року, укладеного між ТОВ «Рост-Автотранс» (виконавець) та ТОВ "Інстрад Буд" (замовник), відповідно до умов якого Виконавець зобов`язується надати послуги (виконати роботи) машинами та механізмами на об`єктах Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги (виконані роботи) згідно умов договору. Перелік машин та механізмів зазначений у додатку №1 до Договору та містить наступні найменування транспортних засобів: екскаватор-навантажувач JCB 4CX SITEMASTER (держ.номер НОМЕР_1 ), КАМАЗ 65115 (держ. номер НОМЕР_2 ).

Окрім того, учасником ТОВ «Інстрад Буд» було надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 .

Позивач звертає увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає подання учасниками додаткових документів/матеріалів, окрім як тих, що вимагаються до подання у складі пропозиції шляхом завантаження до електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Позивач стверджує, що оскільки ТОВ "Інстрад Буд" документально підтвердило інформацію про відповідність кваліфікаційним критеріям, то у Департаменту житлового господарства ДМР, були відсутні правові підстави для застосування ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інстрад Буд».

Щодо вимоги Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, позивач, з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, стверджує, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави. Як вбачається зі змісту договору підряду № 12/2021 віл 14.06.2021 року, його умовами не передбачено розірвання договору за угодою сторін, а також не передбачене розірвання договору в односторонньому порядку, з підстав не визначених договором. Тим більше, на момент розгляду справи договір виконується належним чином, претензій по якості, кількості у замовника немає.

Позивач вважає визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення, як розірвання договору, певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Ухвалами суду позов було залишено без руху та після усунення виявлених недоліків, позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання. Запропоновано відповідачу подати відзив на позовну заяву, а третій особі – пояснення.

Від третьої особи надійшли письмові пояснення щодо предмету спору, за змістом яких вважає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

На виконання ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем було встановлено перелік документів, які надаються усіма Учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям цієї статті – наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Серед вказаних документів передбачалась довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до Додатку 4). Додаток 4 це зразок довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в якій зазначено, що Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Дана вимога стосується виключно машин та механізмів.

Тобто, умовами тендерної документації чітко передбачено спосіб підтвердження та перелік документів, які повинні бути надані учасником на підтвердження кваліфікаційного критерію.

На виконання кваліфікаційних вимоги у складі тендерної документації було надано договір про надання послуг (виконання робіт) транспортом, технікою і механізмами №63 від 04.01.2021 р., укладений між ТОВ «Інстрад Буд» (Замовник) та ТОВ «Рост-Автотранс» (Виконавець), відповідно до умов якого Виконавець зобов`язується надати послуги (виконати роботи) машинами та механізмами на об`єктах Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги (виконані роботи). Перелік машин та механізмів: екскаватор-навантажувач JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та КАМАЗ 65115. Строк дії договору 31 грудня 2021 р.

До вказаного договору ТОВ «Інстрад БУД» надало свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 , відповідно до якого власником екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR (держ. номер НОМЕР_1 ) є ТОВ «ТрансстройДнепр», та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , відповідно до якого власником автомобіля КАМАЗ 65115 (держ. номер НОМЕР_2 ) є ОСОБА_1 .

Третя особа вважає безпідставним твердження відповідача, що учасник ТОВ «Інстрад Буд» не підтвердив наявність у користуванні екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115, оскільки Замовник не мав права на етапі розгляду тендерної документації учасника визначати власників транспортир засобів, якими на підставі договору може використовувати Учасник, тому що тендерною документацією Замовника вимагалось надання Учасником саме і довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, що необхідні для забезпечення виконання капітальних ремонтів, що є предметом закупівлі. А також надати документи, що підтверджують підтверджують наявність у користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі

Тому, Учасником на підтвердження інформації зазначеної в довідці, було надано договір про надання послуг (виконання робіт) транспортом, технікою та механізмами від 04.01.2021 р. та відповідні технічні паспорти та свідоцтва, що гарантує у разі перемоги виконання замовнику необхідних робіт у встановлені строки, що є достатнім доказом відповідності кваліфікаційному критерію.

Третя особа вважає, відповідач не врахував, що ні тендерною документацію, ні Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено надання учасником закупівлі будь-яких документів, які б надавали інформацію про власника транспортних засобів. Надання учасником усіх визначених тендерною документацією документів не може ставити під сумнів можливість виконання учасником (як підрядником) своїх обов`язків згідно із умовами тендерної документації.

Третя особа звертає увагу, що стверджуючи про невідповідність переможця тендеру встановленому у тендерній документації критерію, відповідач не спростовує достовірність та достатність   поданих   ТОВ   «Інстрад   Буд»   для   підтвердження   можливості забезпечення переможцем виконання робіт транспортом, технікою та механізмами.

У зв`язку з чим, в порядку ст.ст.9, 72-76 КАС України, ТОВ «Інстрад Буд» надав для долучення до матеріалів справи додаткові докази підтвердження учасником (третьою особою) наявності у користуванні екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115, які зазначені у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 25.05.2021 № 45/05, а саме: копії договорів від 28.12.2019 р. №6-20 та від 01.02.2020 р. №02/01-1.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого заперечує проти задоволення позовних вимог, з посиланням на ст.ст.16, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» вважає, що замовник (позивач по справі) повинен був відхилити тендерну пропозицію, оскільки замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

Відповідач стверджує, що замовник на власний розсуд визначив для себе вид документального підтвердження – довідка, що складена відповідно до форми у додатку 4 до тендерної документації, яку має надати кожен учасник, що виявив намір узяти участь у закупівлі та, наявність якої дозволить Замовнику   провести   належну   оцінку   поданої  учасником   тендерної пропозиції щодо документального підтвердження відповідності кожного такого учасника кваліфікаційному критерію, що визначений пунктом 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Учасник ТОВ «Інстрад   Буд» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 25.05.2021 № 45/05, в якій зазначив, зокрема, про наявність у користуванні (договір про надання послуг від 04.01.2021 № 63) екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115.

Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інстрад Буд» міститься договір від 04.01.2021 № 63 щодо надання послуг екскаватором-навантажувачем JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілем КАМАЗ 65115, укладений ТОВ «Інстрад   Буд» з ТОВ «РОСТ-АВТОТРАНС», а також свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 , відповідно до якого власником екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR (держ. номер НОМЕР_1 ) є ТОВ «Трансстрой-Днепр», та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , відповідно до якого власником автомобіля КАМАЗ 65115 (держ. номер НОМЕР_2 ) є ОСОБА_1 .

З огляду на зазначене, ТОВ «РОСТ-АВТОТРАНС», з яким укладено договір від 04.01.2021 № 63 щодо надання послуг екскаватором-навантажувачем JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілем КАМАЗ 65115, не є власником зазначених транспортних засобів.

Отже, за результатом моніторингу, відповідач дійшов висновку, що  учасник ТОВ «Інстрад Буд» не підтвердив наявності екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115, які зазначені у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 25.05.2021 № 45/05, чим не дотримався вимог додатка 4 до тендерної документації та, як наслідок, учасник ТОВ «Інстрад Буд» не підтвердив своєї відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. А Департамент житлового господарства ДМР (замовник, позивач по справі) на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інстрад Буд» як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені доводи, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі щодо дотримання ДЖГ ДМР законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2021-05-11-003501-а (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро та становить складову частину загальної вартості робіт з капітального ремонту).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 13.07.2021 року № 228 «Про початок моніторингу закупівель».

Згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту житлового господарства міської ради, унікальний номер UA-2021-05-11-003501-а, із зазначенням опису підстави для здійснення моніторингу цієї закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата початку моніторингу 13 липня 2021 рокую, дата закінчення моніторингу 29 липня 2021 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлового господарства ДМР (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 11.05.2021 № 140, тендерну пропозицію ТОВ «Інстрад Буд», протокол розгляду тендерних пропозицій від 02.06.2021 № 15, повідомлення про намір укласти договір від 02.06.2021, договір підряду від 14.06.2021 № 12/2021, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані через електронну систему закупівель 20.07.2021. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до таблиці 1 додатку 2 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу про надання учасниками довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 4).

16.07.2021 р. відповідачем в електронній системі закупівель було здійснено запит позивачу про надання наступних пояснень:

«Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість.

Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетній коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами)».

Позивачем у відповідь на запити контролюючого органу в електронній системі закупівель були оприлюднені пояснення на поставленні запитання відповідача, а саме зазначено:

«Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості здійснюється у повній відповідності до проектно-кошторисної документації (експертного звіту, що виданий за результатом проходження державної експертизи проектної документації на даний об`єкт). Крім того, надаємо відповідне посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено необхідне обґрунтування (що регламентовано постановою Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11.10.2016 (із змінами)), в тому числі, і щодо даної процедури закупівлі: https://dniprorada.gov.ua/uk/раgе/departament-zhitlovogo-gospodarstva-dniprovskoi-miskoi-radi».

30.07.2021 року за результатами моніторингу відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок N UA-2021-05-11-003501-а, з інформацією про те, що Позивачем (як Замовником) були порушені положення вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну документацію учасника ТОВ «Інстрад Буд» як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», визнав ТОВ «Інстрад Буд» переможцем та уклав з ним договір від 14.06.2021 № 12/2021.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зі змісту оскаржуваного висновку від 30.07.2021 року N UА-2021-05-11-003501-а Відповідачем встановлено, що відповідно до таблиці 1 додатку 2 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу про надання учасниками довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 4). Також відповідно до додатку 4 тендерної документації учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг

3          експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше, та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Учасник ТОВ «Інстрад Буд» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 25.05.2021 № 45/05, в якій зазначив, зокрема, про наявність у користуванні (договір про надання послуг від 04.01.2021 № 63) екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інстрад Буд» міститься договір від 04.01.2021 № 63 щодо надання послуг екскаватором-навантажувачем JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілем КАМАЗ 65115, укладений ТОВ «Інстрад Буд» з ТОВ «Рост-Автотранс», а також свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 , відповідно до якого власником екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR (держ. номер НОМЕР_1 ) є ТОВ «ТрансстройДнепр», та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , відповідно до якого власником автомобіля КАМАЗ 65115 (держ. номер НОМЕР_2 ) є ОСОБА_1 . Отже, ТОВ «Рост-Автотранс», з яким укладено договір від 04.01.2021 № 63 щодо надання послуг екскаватором-навантажувачем JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілем КАМАЗ 65115, не є власником зазначених транспортних засобів. Таким чином, учасник ТОВ «Інстрад Буд» не підтвердив наявність у користуванні екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115, які зазначені у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 25.05.2021 № 45/05, чим не дотримав вимоги додатку 4 тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інстрад Буд» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», визнав ТОВ «Інстрад Буд» переможцем та уклав з ним договір від 14.06.2021 № 12/2021.

На підставі наведеного, контролюючий орган дійшов висновків, що позивачем порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, не погодившись із вказаним висновком контролюючого органу N UА-2021-05-11-003501-а від 30.07.2021 року, звернувся з відповідним позовом до суду за захистом своїх прав, свобод та інтересів з відповідним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон № 922 - VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 ст.16 Закону №922 передбачено, що     замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч.1 ст.31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-05-11-003501-а Держаудитслужба аналізувала зокрема тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 11.05.2021 року № 140, а також тендерну пропозицію ТОВ "Інстрад Буд".

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Інстрад Буд" установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

В свою чергу, судом встановлено, що у пункті 1  таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації позивач встановив, що учасник торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію  “наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій” в тендерній пропозиції в якості документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, має надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до додатку 4).

У додатку 4 до Тендерної документації позивачем, як замовником закупівлі, наведено форму довідки  про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в якій має бути відображена інформація щодо назви та типу обладнання, машин та механізмів, їх кількість та приналежність до власної чи орендованої.

В додатку 4 зокрема зроблено примітку, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Дана вимога стосується виключно машин та механізмів.

На виконання вказаних умов, ТОВ "Інстрад Буд" у складі тендерної пропозиції було подано довідку № 45/05 від 25.05.2021 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в якій вказав про те, що у разі виникнення необхідності в більшої кількості інструменту та/або обладнання, товариством буде здійснено необхідні заходи для придбання або залучення.

Підставою для оскаржуваного висновку відповідача слугувало те, що учасник ТОВ "Інстрад Буд" у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 25.05.2021 № 45/05 про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яка у пунктах 1 та 2 не містить інформації про наявність у учасника екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілю КАМАЗ 65115 у власності чи оренді, а зазначено про надання послуг.

При цьому, суд зазначає, що з аналізу тендерної документації позивача вбачається, що остання не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника.

Крім того, форма довідки передбачає зазначення лише власної або орендованої матеріально-технічної бази.

Разом з тим, учасник не позбавлений можливості залучати обладнання, машини та механізми шляхом укладення правочинів, передбачених законодавством України, зокрема укладати договори надання послуг, про що також зазначено у примітці додатку 4.

Так, на підтвердження надання послуг технікою: екскаватором-навантажувачем JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та автомобілем КАМАЗ 65115, позивач надав договір про надання послуг (виконання робіт) транспортом, технікою і механізмами №63 від 04.01.2021 р., укладений між ТОВ «Інстрад Буд» (Замовник) та ТОВ «Рост-Автотранс» (Виконавець), відповідно до умов якого Виконавець зобов`язується надати послуги (виконати роботи) машинами та механізмами на об`єктах Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги (виконані роботи). Перелік машин та механізмів: екскаватор-навантажувач JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR та КАМАЗ 65115. Строк дії договору 31 грудня 2021 р.

До вказаного договору ТОВ «Інстрад Буд» надало свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_4 , відповідно до якого власником екскаватора-навантажувача JCВ 4СХ SІТЕМАSТЕR (держ. номер НОМЕР_1 ) є ТОВ «Трансстрой-Днепр», та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , відповідно до якого власником автомобіля КАМАЗ 65115 (держ. номер НОМЕР_2 ) є ОСОБА_1 .

Що в повній мірі відповідає умовам тендеру та формі довідки додатку 4, в тому числі, зазначеному у примітці.

Отже, судом встановлено, що, Департаментом житлового господарства ДМР та учасником ТОВ «Інстрад Буд» дотримано умови тендеру та оформлення тендерної документації щодо нього.

Суд не погоджується з твердженням відповідача про власний розсуд учасника ТОВ «Інстрад Буд» (третя особа по справі) виду документального підтвердження – довідки, що складена відповідно до форми у додатку 4 до тендерної документації, оскільки подана довідка № 45/05 від 25.05.2021 в повній мірі відповідає додатку 4. Обґрунтування наведені у рішенні вище.

Поряд із зазначеним, суд звертає увагу на те, що у констатуючій частині спірного висновку відповідач вказує про те, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Інстрад Буд» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону.

Однак, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, абзац 2 пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” визначає іншу підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, жодним чином не пов`язану із невідповідністю учасника кваліфікаційним вимогам.

Вказане свідчить про те, що відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про невідповідність учасника ТОВ «Інстрад Буд» кваліфікаційним вимогам, помилково вказує про необхідність відхилення Замовником тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Інстрад Буд», що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-11-003501-а.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи норми Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та Положення про Державну аудиторську службу України, завдання та повноваження даного органу та його підрозділів, суд, зокрема,   приходить до висновку про відсутність у повноваженнях органів     Держаудитслужби зобов`язувати суб`єктів перевірки до розірвання договорів (припинення зобов`язань), що відповідає позиції Верховного Суду зазначеній у постанові від 21.01.2021 року в справі №120/1297/20-а.

При цьому, відповідачем сформульовано вимогу усунути порушення шляхом припинення зобов`язань по договору від 17.08.2021 року №16/2021, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що свідчить про нечіткість такої вимоги.

В свою чергу, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення виявлених порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. В даному випадку, відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив на підставі яких саме норм Господарського кодексу України або Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором підряду від 17.08.2021 року №16/2021.

Аналогічний правовий висновок зазначено у постановах Верховного Суду від 02.12.2021 року в адміністративній справі №320/4611/19 та від 28.01.2021 року в адміністративній справі №160/12925/19.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені квитанцією №1548472 від 10.08.2021 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270грн. 00коп. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.72-77, 90,  139,  241-246,  260-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради  до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інстрад Буд", про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 30.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-11-003501-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул.Петра Сагайдачного, 4; ЄДРПОУ 40165856) на користь Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, вул.Воскресенська, буд.16; ЄДРПОУ 38114671) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в  строки, передбачені статтею  295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                             Г. В. Луговська