29.11.2011
Справа № 11 –1809/ 2011 р. Головуючий у 1-й інстанції Сокирко Л.М.
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України Доповідач Красновський І.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2011 року.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого Красновського І.В.
Суддів Ришкової Н.М., Шевцової В.Г.
З участю прокурора – Литвиненка О.О.
Захисника ОСОБА_1
Засудженого – ОСОБА_2
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05 липня 2011 року
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком засуджено
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого,
за ст. 191 ч. 5 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади на 2 роки, з конфіскацією ? частини належного йому майна, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.
Запобіжний захід –взяття під вартою залишено без змін з 27 травня 2009 року.
Постановлено стягнуто на користь ПП ОСОБА_3 за проведення судово-бухгалтерської експертизи 12 512 грн. 10 коп.
Цивільний позов ТОВ «Меганафта»на суму 479 520 грн. залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він перебуваючи на посаді начальника АЗС № 54 ТОВ "Меганафта", будучи службовою особою, в період з 1 вересня 2008 року по 23 листопада 2008 року з АЗС № 54, розташованої за адресою Херсонська область автошлях Цюрупинськ - Петропавлівка 54 км., умисно із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, використовуючи своє службове становище, в порушення п. 3.1 посадової інструкції начальника АЗС, згідно якої начальник АЗС повинен забезпечити збереження майна АЗС, контролювати обіг грошових коштів, карток на паливо та карток "Авіас", надавати керівництву підприємства достовірні звіти про рух грошових коштів, карток "Авіас", діючи на виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне відчуження чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом передачі третім особам, розтратив пластикові картки "Авіас" в кількості 88800 л., чим завдав збитки ТОВ «Меганафта»в розмірі 479520 грн.
У апеляції прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікації вчиненого засудженим злочину та доведеність його вини, вважає, що вирок Білозерського районного суду від 05 липня 2011 року є незаконним і підлягає скасуванню, у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, та в зв’язку з істотним порушенням судом вимог кримінально-процесуального законодавства при розв’язані цивільного позову по справі. Вказує на той факт, що при застосуванні судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 69 КК України не враховано, що ОСОБА_2 своєї вини у вчиненні злочину фактично не визнав, у добровільному порядку завданих збитків не відшкодував. Крім того, судом першої інстанції як підставу застосування ч. 1 ст. 69 КК України не обґрунтовано зазначено, що підсудний у вчиненому злочині визнав частково та розкаявся, оскільки останній вину визнав частково та розкаявся лише у тому, що неналежним чином виконував свої службові обов’язки, а не у незаконному відчуженні чужого майна, яке перебувало в його віданні. У зв’язку з цим, призначене судом покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 191 КК України в порушення вимог ч.2 ст. 334 КПК України належним чином не мотивовано, є недоцільним та необґрунтованим, оскільки є не достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Крім того зазначає, що судом першої інстанції залишено без розгляду цивільний позов ТОВ "Меганафта" в зв’язку з ліквідацією та виключенням з Єдиного державного реєстру підприємств та установ України відповідно до ухвали Господарського суду Херсонської області від 02 червня 2011 року, проте зазначена ухвала в судовому засіданні не оголошувалась. Просить вирок Білозерського районного суду від 05 липня 2011 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
У апеляції захисник ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, вважає вирок Білозерського районного суду Херсонської області незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зазначає, що досудова перевірка за фактом привласнення майна службовими особами АЗС № 54 ТОВ "Меганафта" проведена в порушення вимог ст. 22 КПК України, а саме не об’єктивно та в односторонньому порядку. Вважає, що доказів звинувачень ОСОБА_2 за фактом розтрати пластикових карт "Авіас" як в ході досудового так і судового слідства не здобуто. Зазначає, що згідно висновку № 96 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінальної справи від 16.02.2011 року було встановлено: засуджений ОСОБА_2 матеріальні цінності на АЗС № 54 при призначенні на посаду не приймав. Реалізація дизельного пального по заниженим цінам не проводилась. Має місце нестача дизельного пального у кількості 88800 л. на суму 479520 грн. Вважає, що при постановленні вироку суд не прийняв до уваги той факт, що треті особи, на які є посилання у вироку, ніким не встановленні. На думку адвоката обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України ґрунтуються лише на припущеннях, а в діях останнього вбачається склад злочину, передбачений ст. 367 КК України, - службова недбалість. Просить вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05 липня 2011 року відносно ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 191 КК України змінити. Дії підсудного ОСОБА_2 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання не пов’язане з позбавленням волі. Запобіжний захід у вигляді утримання під вартою відносно ОСОБА_2 змінити на підписку про невиїзд.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_2 котрий погодився з думкою адвоката, а в останньому слові просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Як встановлено з матеріалів справи, органами досудового слідства та судом виконані вимоги ст. 22 КПК України, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
Висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України за який його засуджено, при обставинах викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, якими дана належна правова оцінка і які спростовують доводи адвоката ОСОБА_1 щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 367 КК України.
Так вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України підтверджується наступними доказами: показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, котрі вони дали на досудовому слідстві та у судовому засіданні, а також протоколом проведення очних ставок ОСОБА_11 з ОСОБА_10 від 20.05.2009 року, а також ОСОБА_11 з ОСОБА_5, ОСОБА_12 та ОСОБА_4 від 25.05.2009 року, в ході яких свідки підтвердили показали які вони дали (т. 1 а .с. 46-49);
- накладними на придбання ПП "Ойл-мет" пластикових карток "Авіас" за вересень-грудень 2008 року (т. 2 а.с. 158 - 178), які оглянуті та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів (т. 2 а. с. 214-215);
- касовими чеками на придбання ПП "Ойл-мет" дизельного пального по пластиковим карткам "Авіас" на АЗС № 54 в жовтні—листопаді 2008 року (т. 2 а. с. 219-241), які оглянуті та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів (т. 2 а. с. 242-243);
- маршрутними листами а/м ГАЗ д.н. НОМЕР_1 за серпень-грудень 2008 року, котрі підтверджують заправку бензовоза дизельним паливом (т. 2 а. с. 182-213), які були оглянуті та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів(т. 2 а.с. 214-215);
- диспетчерським журналом а/м Газ д.н. НОМЕР_1 за 2008 рік, в якому відображені дати заправки бензовоза, які оглянуті та долучені до кримінально та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів (т. 2, а. с. 244-245);
- актами інвентаризації пластикових карток та змінними звітами по АЗС № 54 ТОВ "Меганафта" за липень-листопад 2008 року, які підтверджують надходження пластикових карток на АЗС (т. 2 а. с. 4-154), які оглянуті та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів;
- журналом руху талонів "Авіас" по АЗС № 54 ТОВ "Меганафта", які підтверджують надходження пластикових карток на АЗС в липні-листопаді 2008 року, які оглянуті та долучені до кримінальної справи в якості речових доказів (т. 2, а. с. 244-245);
- інвентаризаційним описом ТМЦ № 1 від 23.11.2008 року на АЗС № 54 з участю директора ТОВ "Меганафта" ОСОБА_13, головного бухгалтера ОСОБА_7, оператора ОСОБА_5 та начальника АЗС ОСОБА_2, згідно якого виявлена недостача дизельного пального в кількості 88800 літрів вартістю 479520 грн. (т.1 а. с. 161);
- висновком незалежного аудитора від 27.01.2009 року, згідно якого станом на 24.11.2008 року на АЗС № 54 ТОВ "Меганафта" мала місце недостача пластикових карток "Авіас" за реалізоване в листопаді 2008 року дизельне паливо в кількості 88800 літрів на суму 479520 грн. (т. 1 а. с. 140-151);
- висновком № 96 судово-економічної експертизи по матеріалам кримінальної справи № 1- 31/2010 від 16 лютого 2011 року;
- документами про трудову діяльність засудженого в ТОВ "Меганафта" на посаді начальника АЗС № 54 (трудовим договором від 08.02.2008 року, наказами про прийняття на роботу від 11.02.2008 року та звільнення з посади від 21.11.2008 року), договором про повну матеріальну відповідальність від 11.02.2008 року та посадовою інструкцією начальника АЗС ТОВ "Меганафта". (т. 1 а. с. 164-171).
Цим доказам суд дав належну правову оцінку. Невизнання ОСОБА_2 вини у вчиненні злочину, за яким його засуджено та фактично визнання ним вини у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, колегія судів розцінює як бажання ОСОБА_2 уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин та обраний ним спосіб захисту.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про вчинення ОСОБА_2 злочину за який його засуджено і його дії правильно кваліфіковано за ч. 5 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, а тому апеляція адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, суд при призначенні ОСОБА_2 покарання правильно застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України.
За наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, у суду першої інстанції було достатньо підстав для застосування при призначені ОСОБА_2 покарання положень ч. 1 ст. 69 КК України, а саме: той факт, що засуджений ОСОБА_2 вперше притягувався до кримінальної відповідальності (т. 3 а. с. 100), як за місцем проживання так і за місцем роботи характеризується позитивно (т. 3 а.с. 85,86, 88), до затримання мав постійне місце проживання (т.3 а.с. 84), має на утриманні батьків пенсіонерів та неповнолітню дитину (т. 3 а.с. 90), тому призначене з застосування ч. 1 ст. 69 КК України засудженому ОСОБА_2 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи під час розв’язання цивільного позову судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. 314 КПК України, відповідно до яких документи, що є доказами в справі, повинні бути оглянуті або оголошені в судовому засіданні. Проте судом першої інстанції ухвала Господарського суду Херсонської області від 02 червня 2011 року, на яку суд посилається у вироку, в судовому засіданні не оголошувалась, що підтверджується записом фіксації судового розгляду справи технічними засобами та протоколом судового засідання. Таким чином вирок в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляцій захисника задоволенню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене, та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляцію прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, вирок Білозерського районного суду від 05 липня 2011 року відносно ОСОБА_2 в частині вирішення цивільного позову ТОВ "Меганафта" скасувати та направити для розгляду в порядку цивільного судочинства в той же суд іншим складом суду.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: