У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
02.11.2011 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : головуючої – Симаченко Л. І.,
суддів–Вотьканича Ф. А.,Марчука О. П.,
з участю прокурора -Завальського О. Я.,
засудженого – ОСОБА_3
та його захисника – ОСОБА_4,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Свалявського районного суду від 5 вересня я 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Сваляви Закарпатської області, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на п’ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком – три роки з покладенням на нього відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов’язань : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально – виконавчої інспекції; повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з’являтись для реєстрації.
Постановлено: змінити ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд; стягнути з нього на користь держави за проведення судово - хімічної експертизи судові витрати в сумі 516 гривень; речові докази - поліетиленовий пакет, шість паперових згортків із сухою подрібненою наркотичною речовиною - знищити, гроші в сумі 2000 гривень - повернути УМВС України в Закарпатській області.
Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватими у тому, що 11 січня 2011 року о 18 - й годині 30 хвилинах в м. Сваляві на вул. Київській у невстановленої слідством особи на ім’я ОСОБА_2 придбав за 2 000 гривень поліетиленовий пакет з шістьома паперовими згортками, в яких містилась наркотична речовина - канабіс вагою: 29, 80 г; 43, 85 г; 21 г; 38 г; 33, 25 г та 22, 30 г та цього ж дня о 19 - й годині поблизу підприємства «Свалявські мінеральні води», яке знаходиться на вул. Робітничій в м. Сваляві збув його громадянину ОСОБА_5 за 4000 гривень.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання внаслідок його м’якості та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією майна, враховуючи, що ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин, з корисливих мотивів, ніде не працює, свої фінансові потреби задовольняє протиправним шляхом.
Заслухавши доповідь судді; промову прокурора про скасування вироку з підстав, зазначених в апеляції; пояснення засудженого та його захисника, які зазначили, що дії по оперативній закупці носили провокаційний характер, однак, враховуючи, що вони вирок не оскаржили, просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України вирок підлягає скасуванню, якщо при розгляді справи були допущені такі порушення кримінально – процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
З матеріалів справи вбачається, що фактичні обставини, за яких суд визнав винним ОСОБА_3 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, з метою збуту та збуті наркотичних засобів зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджуються.
В обвинувальному висновку та у вироку суду зазначено, що 11 січня 2011 року о 19 - й годині поблизу підприємства «Свалявські мінеральні води», яке знаходиться на вул. Робітничій в м. Сваляві ОСОБА_3 збув громадянину ОСОБА_5 за 4000 гривень поліетиленовий пакет з шістьома паперовими згортками, в яких містилась наркотична речовина - канабіс вагою: 29, 80 г; 43, 85 г; 21 г; 38 г; 33, 25 г та 22, 30 г, які він же цього дня о 18 - й годині 30 хвилинах придбав за 2 000 гривень в м. Сваляві на вул. Київській у невстановленої слідством особи на ім’я ОСОБА_2. ( а. с. 156, 162, 199 ).
За даними протоколу огляду місця події від 11 січня 2011 року у ОСОБА_3 в цей день о 19 – й годині 15 хвилинах були виявлені та вилучені гроші в сумі 2000 гривень. Вилучені грошові купюри номіналом по 50 гривень, які за номерами та серією є ідентичними з тими, що видавались ОСОБА_5, були виявлені в кількості 8 штук замість виданих 9, а номіналом по 200 гривень - 7 штук замість виданих 17. Постановою слідчого вони були визнані речовими доказами і повернуті на зберігання в УМВС України в Закарпатській області. Решта грошей із чотирьох тисяч гривень, виданих для проведення оперативної закупки, виявлена по справі не була і жодних відомостей щодо знаходження цих грошей в матеріалах справи немає. Отже, зазначені в обвинуваченні та у вироку обставини щодо збуту наркотичних засобів на суму чотири тисячі гривень перевіреними в суді доказами не доведено.
Крім того, в матеріалах справи містяться суперечливі докази щодо місця вчинення злочину. Так, в обвинуваченні та у вироку вказано, що збут наркотичних засобів відбувся поблизу підприємства «Свалявські мінеральні води», яке знаходиться на вул. Робітничій в м. Сваляві. В той же час за даними протоколу оперативної закупки наркотична речовина була придбана громадянином ОСОБА_5 неподалік магазину «Вопак», який знаходиться на вул. Київській в м. Сваляві, а згідно з протоколом огляду місця події - навпроти будівлі торгівельного комплексу «Гратіс - Плюс» по вул. Київській в м. Сваляві. ( а. с. 5, 10, 11, 12, 13 – 16, 69, 70).
Суд на ці недоліки увагу не звернув і не дослідив належним чином обставини, які стосуються події злочину і відповідно до вимог ст. ст. 64, 323, 334 КПК України підлягають доказуванню в кримінальній справі. Суд не допитав свідків: ОСОБА_5; понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в присутності яких покупцю вручались грошові купюри та проводився огляд ОСОБА_5 ; не перевірив обставини щодо придбання ОСОБА_3 канабісу у громадянина на ім’я ОСОБА_2, якому, як вбачається з показань ОСОБА_5, були передані 2000 гривень із чотирьох, виданих для проведення оперативної закупки; не з’ясував причину, чому останній не був затриманий працівниками міліції, які здійснювали супровід ОСОБА_3 в межах проведення операції по оперативній закупці наркотичних засобів та чому у нього не були вилучені гроші в сумі 2000 гривень, які, як вбачається з показань ОСОБА_5, були передані йому ОСОБА_3 за придбання наркотичного засобу. ( а. с. 75 – 77 ).
Адже, наведене свідчить, що зазначені у вироку фактичні обставини, за яких суд визнав засудженого винним, дослідженими в суді доказами не підтверджуються. Висновки суду, зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи і свідчать про неповноту та однобічність як досудового, так і судового слідства.
За таких обставин, апеляційний суд визнає доводи прокурора про скасування вироку обґрунтованими, а про постановлення нового вироку - такими, що не підлягають задоволенню, оскільки суперечать вимогам ст. 374 КПК України щодо можливості постановлення нового судового рішення при наявності неповноти та однобічності досудового слідства.
Отже, колегія суддів вважає, що дана справа підлягає направленню на новий судовий розгляд, при якому суду необхідно усунути зазначені в ухвалі недоліки, ретельно дослідити зібрані у справі докази з урахуванням пояснень захисту щодо провокації з боку працівників міліції при проведенні оперативної закупки, перевірити доводи апеляції прокурора та у разі встановлення винуватості ОСОБА_3 за пред’явленим обвинуваченням призначити покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, апеляційний суд Закарпатської області
У Х В А Л И В :
Апеляцію помічника прокурора Свалявського району задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду від 5 вересня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити попередній – підписку про невиїзд.
Судді: