Справа № 1/0306/195/11
Провадження №11/0390/60/12 Головуючий у 1 інстанції:Миронюк М.Г.
Категорія:ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366,
ч. 1 ст. 202, ч. 3 ст. 258 КК України Доповідач: Силка Г. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2012 року місто Луцьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді Силки Г.І.,
суддів - Хомицького А.М., Оксентюка В.Н.,
за участю прокурора –Кухтей- Хилюк Л.В.,
підсудного –ОСОБА_1,
захисника –ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією помічника Ковельського міжрайонного прокурора на постанову Ковельського міськрайонного суду від 15 листопада 2011 року, якою кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 202, ч. 3 ст. 358 КК України направлена прокурору Волинської області для організації проведення додаткового розслідування,
В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, будучи директором ТзОВ «Саюр» та здійснюючи керівництво господарською діяльністю цього підприємства, переслідуючи мету ухилення від сплати податків, що підлягали перерахуванню до бюджету вказаним товариством, обравши для цього спосіб завищення валових витрат та податкового кредиту, 04.02.2008 року уклав договір підряду ДГ-000139 із замовником – ТОВ «Укрбудінтех» (м. Київ), для виконання якого ОСОБА_1 залучив невстановлених слідством осіб, які виконали роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва. Для реалізації своїх злочинних намірів використав складені ним спільно з невстановленою слідством особою завідомо неправдиві документи про укладенні договору підряду та виконання для ТОВ «Саюр» робіт по будівництву вказаних будинків з товариством з обмеженою відповідальністю «ТрейдсМен». Зазначені документи містили відтиски печатки ТОВ «ТрейдсМен» та підписи від імені його керівника, які були нанесені та виконані невстановленою особою. Згідно вказаних документів ТОВ «ТрейдсМен», на підставі договору підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року з ТОВ «Саюр» та згідно видаткових, податкових накладних і актів приймання-передачі виконаних робіт, нібито виконало роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, а розрахунок за будівельні роботи з ТОВ ТрейдсМен» товариство «Саюр» нібито провело товаром – скетч-картками та ваучерами операторів мобільного зв’язку на загальну суму 20 130 490.97 гривень, в тому числі ПДВ – 3 148 753.19 гривень.
Насправді ТзОВ «ТрейдсМен» та його службові особи в господарських відносинах з ТзОВ «Саюр» і з ОСОБА_1 не перебували, роботи по будівництву житлових будинків ТзОВ «ТрейдсМен» не проводились. При цьому ОСОБА_1 особисто підписав вищевказаний договір підряду №ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року, акти про залік зустрічних однорідних вимог, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен» не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились. Усвідомлюючи неправдивість зазначених вище документів про виконання робіт ТзОВ «ТрейдсМен», передбачаючи, що проведення в обліку ТзОВ «Саюр» цих документів призведе до заниження об’єктів оподаткування підприємства, ОСОБА_1 протягом лютого-червня 2008 року надав вказані завідомо підроблені документи головному бухгалтеру ТОВ «Саюр» ОСОБА_3, якій не було відомо про злочинні наміри та дії ОСОБА_1, для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства.
Ці дії ОСОБА_1 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен» суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТОВ «Саюр» у ТОВ «ТрейдсМен», в порушення вимог п.5.1, п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п.п.7.3.1, п.п.7.4.1, п.п.7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, були незаконно віднесені до складу валових витрат ТОВ «Саюр» за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту ТОВ «Саюр» за березень-червень 2008 року шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларації з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТОВ «Саюр» операцій з ТОВ «ТрейдсМен» по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень-червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр» фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік вказаних податків на загальну суму 7 548 520 гривень.
Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою платника податків – директором ТОВ «Саюр», посягаючи на встановлений законодавством України порядок оподаткування суб’єктів господарювання, який забезпечує за рахунок надходження податків формування дохідної частини державного бюджету, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до бюджету грошових коштів в особливо великих розмірах і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги податкового законодавства, умисно ухилився від сплати до бюджету за 2008 рік податку на прибуток підприємства та податку на додану вартість в загальній сумі 7 548 520 гривень, яка більше, ніж в п’ять тисяч разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, в зв’язку з чим його дії слід вважати такими, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою – директором ТзОВ «Саюр», вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Так, він на виконання укладеного договору підряду ДГ-000139 від 04.02.2008 року особисто підписав вищевказаний договір підряду № ДГ-0000139/13 від 04.02.2008 року між ТзОВ «Саюр» та ТзОВ «ТрейдсМен» по виконанню робіт з будівництва житлових будинків, акти про залік зустрічних однорідних вимог від 31.03. та 30.04.2008 року, акти форми КБ-2В приймання виконаних підрядних робіт та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт між цими товариствами, достовірно знаючи, що зазначені у цих документах роботи та послуги в дійсності товариством «ТрейдсМен» не виконувались і розрахунки з цим підприємством не проводились.
Вказані завідомо підроблені документи разом із доданими до них завідомо підробленими податковими накладними ТзОВ «ТрейдсМен» ОСОБА_1 протягом лютого-червня 2008 року надав бухгалтеру ТзОВ «Саюр» для проведення цих документів по бухгалтерському та податковому обліках підприємства. Ці дії ОСОБА_1 призвели до того, що зазначені в підроблених документах ТзОВ «ТрейдсМен» суми витрат та податку на додану вартість з вартості робіт по будівництву житлових будинків, нібито придбаних ТзОВ «Саюр» у ТзОВ «ТрейдсМен» були незаконно віднесені до складу валових витрат ТзОВ «Саюр» за І-ше півріччя 2008 року та до складу податкового кредиту за березень-червень 2008 року, шляхом подання у вересні 2008 року уточнюючих розрахунків до декларації по податку на прибуток за І-ше півріччя 2008 року та до декларацій з ПДВ за березень-червень 2008 року. В результаті відображення в обліку ТзОВ «Саюр» операцій з ТОВ «ТрейдсМен» по будівництву та монтажу житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, було занижено податок на прибуток підприємства за І-ше півріччя 2008 року на суму 4 193 622 гривень та податок на додану вартість за березень, квітень, травень, червень 2008 року на суму 3 354 898 гривень, внаслідок чого від ТОВ «Саюр» фактично не надійшло до бюджету за 2008 рік податку на прибуток та податку на додану вартість на загальну суму 7 548 520 гривень, що більше ніж в двісті п’ятдесят разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян і відноситься до тяжких наслідків.
Також, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що без отримання у встановленому порядку ліцензії, умисно порушуючи порядок державного регулювання у сфері містобудування, уклав договір підряду № ДГ-000139/13 від 04.02.2008 року з ТОВ «ТрейдсМен» на ведення будівельних робіт і, виконуючи функції підрядчика, здійснив роботи по будівництву житлових будинків №№ 1, 2, 3 та 4 у 20-му мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина-Троєщина» у Деснянському районі м. Києва, які, відповідно до законодавства, підлягають ліцензуванню, та від вказаної діяльності отримав дохід в сумі 20 130 500 гривень, чим скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 202 КК України.
Крім того, ОСОБА_1 30.04.2008 року уклав з АКБ «Форум» кредитний договір № 0394/08/22-Z, про отримання ним кредиту в розмірі 85 000.00 доларів США на споживчі цілі. Для отримання вказаного кредиту, він використав завідомо підроблений невстановленою досудовим слідством особою договір поруки від 30 квітня 2008 року між АКБ « Форум» та ОСОБА_4, як додаток до цього кредитного договору, в результаті чого незаконно отримав кредит, вчинивши злочин, передбачений ч.3 ст.385 КК України.
Направляючи справу на додаткове розслідування через неповноту і однобічність досудового слідства, яку не може бути усунено в ході судового розгляду, суд у своїй постанові вказує на необхідність пред’явлення ОСОБА_1 більш конкретного обвинувачення у злочинах, які останньому вмінені, так як пред’явлене обвинувачення містить припущення і суперечності. Зокрема, вказує на необхідність проведення судово – економічної експертизи та збирання доказів для її проведення, встановлення яким чином перевозились і зберігались скретч-картки оператора мобільного зв’язку та чи мали вони реальний товарний характер чи перераховувались грошові кошти ТзОВ «Саюр» з ТзОВ «Укрбудінтех», на необхідність перевірки показань ОСОБА_5 та встановлення доказів, які б підтверджували фіктивність ТзОВ « Трейдс Мен». Вказує на необхідність встановлення інших осіб причетних до вмінених ОСОБА_1 злочинів, зокрема директора ТзОВ « Укрбудінтех» ОСОБА_6 та проведення експертизи компюторної техніки, яка була вилучена під час обшуку в приміщенні ТзОВ «Саюр».
Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не погоджуючись з постановою суду, в своїй апеляції прохає скасувати її та направити справу на новий судовий розгляд. Зазначає, що вказані у постанові суперечності можна було усунути в ході судового розгляду справи шляхом допиту свідків та експертів, призначення експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України. Посилається на те, що підстави повернення справи вказані судом, є надуманими і суперечать вимогам вищевказаних норм чинного законодавства.
Заслухавши доповідача, який доповів суть постанови суду першої інстанції, виклав доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляцію, просили залишити в силі постанову суду, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Згідно зі ст. 22 КПК України, слідчий зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують обвинуваченого, пом’якшують і обтяжують його покарання.
У відповідності з вимогами ст. 132 КПК України пред’явлене обвинувачення особі повинно бути конкретним з наведенням ознак об’єктивної і суб’єктивної сторони складу злочину який вміняється, з зазначенням мотиву та способу його вчинення.
Відповідно до частин 4,5 п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року « Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» вказівки суду в постанові про повернення справи на додаткове розслідування, є обов’язковими для слідчого та прокурора. Якщо останні не дослідили обставин, зазначених у постанові суду, досудове слідство може бути визнано однобічним і неповним відповідно до вимог п.2ч.2 ст.368 КПК України, що є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування.
Однак вказані вимоги закону по даній справі органами досудового слідства в повному обсязі не виконані, тому постанова суду про проведення додаткового розслідування є обґрунтованою.
Звинувачуючи ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податків орган досудового слідства посилається на акт Ковельської міжрайонної державної податкової інспекції від 07.11.2008 року. Крім того, в матеріалах справи є висновок спеціаліста за № 398 ВІД 23.01.2009 року, який містить протилежні висновки, тому суд вірно зазначив у постанові про необхідність збирання доказів для проведення судово – економічної експертизи.
Як видно з постанови про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_1 ( т.10 а.с 328 – 335) досудовим слідством допущені суперечності. Так, пред’являючи обвинувачення останньому за ч.1 ст.202 КК України досудовим слідством вмінено, що ОСОБА_1, виконуючи роль підрядчика, здійснив роботи по будівництву будинків № 1,2,3,4 у 20 мікрорайоні житлового масиву « Вігуровщина – Троєщина» у Деснянському районі міста Києва, які відповідно до діючого законодавства підлягали ліцензуванню.
В той же час, пред’являючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 КК України досудове слідство вказало, що роботи по будівництву вказаних будинків ТзОВ « Саюр» не виконувались.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.366 КК України, передбачає такі дії: складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до таких документів неправдивих відомостей та інше підроблення офіційних документів.
Вміняючи ОСОБА_1 в обвинувачення складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, досудовим слідством не вказано, які завідомо неправдиві документи останнім були складені, яка інформація у цих документах не відповідає дійсності і кому вони були видані. Оскільки із пред’явленого обвинувачення видно, що ОСОБА_1 лише поставив свій підпис в договорі підряду, актах приймання виконаних робіт, актах про залік зустрічних однорідних вимог.
Як вбачається з договору підряду від 04.02.2008 року, який був укладений між ТзОВ « Укрбудінтех» і ТзОВ « Саюр» предметом цього договору були роботи по будівництву житлових будинків №1,2,3,4 в 20 мікрорайоні житлового масиву Вігуровщина – Троєщина Деснянського району м. Києва (т.1 а. с. 186-187). Про те, що проводились будівельні роботи по будівництву будинку №4 і проводилась оплата ТзОВ « Саюр» видно із актів за квітень і травень 2008 року ( т.1 а. с 197, 200, 201).
З показань свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві вбачається, що у 2008 році договір між ТзОВ «Укрбудінтех» і ТзОВ « Саюр» був укладений лише на будівництво будинків №1,2,3. Будинок №4 будувався власними силами «Укрбудінтех» ( т.7 а. с.226 – 230). Тому під час проведення досудового слідства необхідно з’ясувати, хто приймав будівельні роботи по будівництву будинку №4 та хто складав і підписував вищевказані акти за травень 2008 року. Для цього необхідно встановити осіб, які проводили будівельні роботи по будинку №4 та допитати їх. Також з цього приводу більш детально допитати свідка ОСОБА_6
З повідомлення ТзОВ «Саюр» ( т.3 а. с. 309) видно, що ОСОБА_1 відповідно до наказу № 20 від 21.05.2008 року звільнений з посади директора цього товариства. Посаду директора у цьому підприємстві займала ОСОБА_7. У зв’язку з цим необхідно з’ясувати, які обов’язки на цьому підприємстві з часу звільнення виконував ОСОБА_1 Що входило в обов’язки директора ТзОВ « Саюр» ОСОБА_1 М та пізніше ОСОБА_7 Для цього необхідно витребувати та приєднати до матеріалів справи накази про призначення та звільнення з посади директора ТзОВ « Саюр» ОСОБА_1 та його посадові обов’язки.
Дані доповнення були внесені ухвалою апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2010 року ( т.10 а. с.190 -193) в постанову суду від 22 жовтня 2010 року, однак ці вказівки досудовим слідством взагалі не перевірялись і обставини не досліджувалися. Постанова про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_1 від 29 квітня 2011 року ( т.10 а.с.328-335) ідентична постанові про пред’явлення обвинувачення від 25 листопада 2009 року ( т.8 а.с. 75- 83), тобто суперечності не усунуті, хоча вказівки суду для слідчого і прокурора є обов’язковими.
Невиконаними залишилися і вказівки, дані в постанові, судом першої інстанції ( т.10 а.с. 147-150), так як у матеріалах справи є лише зроблені запити і відсутні відповіді ( т.10 а. с.207 – 210). Так, не з’ясовно органами досудового слідства, чи мали операції із придбання та реалізації скретч-карток і ваучерів операторів мобільного зв’язку реальний товарний характер, яким чином перевозився і зберігався цей товар, можливість здійснення таких операцій з урахуванням віддаленості контрагентів один від одного, тобто слідством не відслідковано руху цих карток і ваучерів. Не встановлено також, хто і на яких підставах підписував і проставляв печатку на всіх документах товариств «ТрейдсМен» і «Саюр», в той час, коли директор «ТрейдаМен» ОСОБА_5 заперечує свою причетність до таких дій. Не встановлено також даних, які б вказували на обізнаність ОСОБА_1 щодо фіктивності ТзОВ «ТрейдсМен» та фіктивності угоди укладеної ним з цим товариством по будівництву житлових будинків № 1,2,3 та 4 у 20 –мікрорайоні житлового масиву «Вігуровщина –Троєщина» у Деснянському районі міста Києва, не встановлено також осіб, які фактично здійснювали роботи по будівництву вищевказаних будинків та які конкретно роботи ними були виконані.
Неповнота досудового слідства, яка виразилась в поверхневому, однобічному дослідженні обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи і не можуть бути усунуті під час судового слідства, навіть шляхом дачі в порядку ст.315 -1 КПК України судового доручення, невиконання органами досудового слідства вказівок та слідчих дій, зазначених в постанові суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду є підставами для повернення справи на додаткове розслідування.
З наведених мотивів апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
Разом з тим, в порушення вимог ст.ст. 275, 281 КПК України та п.10 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду, суд розгляд справи проводить тільки щодо підсудних і тільки в межах пред’явленого їм обвинувачення, тому не вправі був ставити питання з своєї ініціативи щодо притягнення до відповідальності інших осіб ТзОВ «Укрбудінтех» та директора цього підприємства ОСОБА_6
За таких обставин дані вказівки підлягають виключенню з постанови, а апеляція прокурора в зазначеній частині підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію помічника Ковельського міжрайонного прокурора Давидюка М.М. задовольнити частково.
Постанову Ковельського міськрайонного суду від 15 листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 із виключеннями і доповненнями, вказаними у мотивувальній частині ухвали, залишити без зміни.
Головуючий
Судді