АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-1198/2011
Головуючий по 1-й інстанції Сировєтнік
Суддя-доповідач: Мілаш С. П.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді Мілаша С.П.
суддів Гавриша В.М., Копитько Л.І.
за участю прокурора Акулової С.М.
захисника ОСОБА_2
потерпілого ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому в м. Полтаві матеріали кримінальної справи за апеляціями помічника прокурора м.Кременчука, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 10 грудня 2010 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кременчука Полтавської області, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, директор ПП «Кредо ЮС», одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,-
засуджений за:
- ч.1 ст. 358 КК України на 6 місяців арешту;
- ч.5 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчими та адміністративно – господарськими функціями на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно, ОСОБА_4 визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно – розпорядчими та адміністративно – господарськими функціями на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_5 210 000 грн. майнової шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди, та на користь потерпілого ОСОБА_3 210 000 грн. майнової шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди.
По справі винесена окрема постанова, якою повідомлено прокурора м.Кременка про отримані під час судового слідства по справі фактичні дані про можливу співучасть ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які засуджений ОСОБА_4
За вироком суду, ОСОБА_4 засуджений за підроблення документа та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, за таких обставин.
В квітні 2006 р., ОСОБА_4 надав фіктивну довідку про доходи ОСОБА_7, в яку вніс власноручно неправдиві відомості про місце роботи останнього в ПП «Камелот» та нарахування йому заробітної плати за період з жовтня 2005 р. по березень 2006 р. включно, розписавшись у довідці за керівника і головного бухгалтера та скориставшись кутовим штампом і печаткою підприємства. Зазначену довідку, ОСОБА_7 представив у ВАТ АКБ «авто КрАЗ Банк» для отримання кредиту.
19.08.2008 р. засуджений ОСОБА_4, рішенням власника та засновника, рідного брата ОСОБА_6 призначений директором ПП «Кредо –ЮС» і з цього часу став виконувати свої службові обв’язки.
1 серпня 2008 р., між ПП «Кредо – ЮС» ( «Дилер») та ТОВ «АІС- Кременчук» («Підприємство») був укладений дилерський договір № Д-4\08, згідно якого Підприємство надавало Дилеру автомобілі для демонстрації і продажу на торгових майданчиках Дилера на умовах комісії.
Відповідно до Додатку № 1 від 1.08.08 р. до вказаного договору, отримані від реалізації автомобілів грошові кошти, Дилер перераховує протягом одного банківського дня з моменту їх отримання на поточний рахунок Підприємства.
18 лютого 2009 р., ОСОБА_4 в приміщенні офісу по вул.. Київській 64 в м.Кременчуці уклав договір купівлі – продажу № 01\18\02 автомобіля FAW СА 3252 з ОСОБА_9, отримавши від його батька ОСОБА_5 кошти за автомобіль в сумі 210 000 грн.
В подальшому, цього ж дня, ОСОБА_4 уклав договір купівлі – продажу 02\1802 автомобіля FAW СА 3252 з ОСОБА_3, отримавши від останнього за даний автомобіль кошти в сумі 210 00 грн.
При цьому, ОСОБА_4 маючи реальну можливість перерахувати отримані кошти на поточний рахунок ТОВ «АІС – Кременчук», цього не зробив, а зловживаючи службовим становищем привласнив їх і використав на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим - ОСОБА_9 та ОСОБА_5 майнову шкоду в сумі 210 000 грн. та потерпілому ОСОБА_3 майнову шкоду в сумі 210 000 грн., що у 694 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
В апеляції помічник прокурора м.Кременчука, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого, просить вирок суду скасувати, в зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання та постановити новий. Зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_4 вчинив 3 злочин, 2 з яких є особливо тяжкими, вину не визнав, не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував. Не враховані судом і такі обтяжуючі покарання обставини, як – повторність та настання тяжких наслідків.
При постановлені нового вироку просить засудити ОСОБА_4 за ч.1 ст. 358 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч.5 ст.191 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративного – господарських та організаційно – розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.72, ст.70 КК України остаточно визначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративного – господарських та організаційно – розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
В своїй апеляції, потерпілий ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати в зв’язку з м’якістю призначеного засудженому покарання та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 на 12 років позбавлення волі. Вказує, що останнім завдана йому майнова шкода, яка не відшкодована.
Крім того, як вбачається зі змісту апеляції, потерпілий ставить питання про притягнення до кримінальної відповідальності, як співучасників злочину – начальника відділу продаж ТОВ «АІС – Кременчук» ОСОБА_10 та ОСОБА_6, як засновника ТОВ «Кредо ЮС».
В апеляції потерпілого ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку суду в зв’язку з м’якістю призначеного ОСОБА_4 покарання та постановлення нового вироку, яким засудити останнього на 12 років позбавлення волі.
В апеляції захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вказує, що судом першої інстанції справу розглянуто однобічно, має місце неповнота досудового та судового слідства, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також, що судом допущене істотне порушення кримінально – процесуального закону.
Зазначає, що між ОСОБА_4 та потерпілими існували виключно цивільно – правові відносини і в його діях відсутній склад злочину, а судом не було допитано ряд свідків, показання яких не співпадають і містять суперечності. Вказує, що засуджений ОСОБА_4 отримав гроші на законних підставах і як керівник мав повне право ними розпорядитися. Оскільки, автомобілі не були реалізовані потерпілим, він вніс гроші до каси підприємства, частину грошей перерахував до ТОВ « АІС – Кременчук», як передоплату, в подальшому гроші потерпілих були передані засудженим засновнику ОСОБА_6, який уклав договір позики з ПП «Кредо- ЮС». Таким чином, ОСОБА_4 грошей потерпілих не привласнював, а діяв виключно в межах своєї компетенції та статуту ПП «Кредо – ЮС».
В апеляції та доповненнях до неї, засуджений ОСОБА_4, не визнаючи своєї вини у вчиненні злочинів, просить вирок суду скасувати, а справу закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
Вважає, що між потерпілими та ПП «Кредо –ЮС» склались цивільно – правові відносини, а він якнайманий працівник та директор підприємства не може нести особисту відповідальність по зобов’язаннях підприємства за угодами та не може бути цивільним відповідачем по справі.
Зазначає, що він діяв в межах статуту підприємства та угод, які укладались підприємством ПП «Кредо – ЮС». Потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_5 повинні звертатись саме до підприємства з вимогами про повернення їм коштів, які вони передавали, як передоплату автомобілів.
Засуджений посилається на те, що досудове слідство проведено не повно, не з’ясовані належним чином всі обставини по справі, які мають важливе значення для її правильного вирішення. Також просить змінити запобіжний захід в разі неможливості закриття провадження по справі та скасувати постанову слідчого про передачу на штраф – майданчик для зберігання 6-ти арештованих автомобілів.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Акулову С.М., яка не підтримала апеляцію помічника прокурора м.Кременчука і просила залишити вирок суду без змін, а апеляції учасників процесу без задоволення, потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_3 на підтримання своїх апеляцій, захисника ОСОБА_11 та засудженого ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції та просили скасувати вирок суду, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
4 серпня 2009 р., першим заступником прокурора м.Кременчука до Автозаводського районного суду м.Кременчука направлена кримінальна справа з обвинувальним висновком щодо ОСОБА_4, який звинувачувався у підробці офіційного документу і заволодінні чужими коштами та майном шляхом шахрайства, з пред’явленням йому обвинувачення за ч.1 ст. 358, ч.2, ч.4 ст. 190 КК України ( т.3 а.с.337-355).
В порядку ст. 277 КПК України, постановою ст. помічника прокурора м.Кременчука ОСОБА_12 від 13.10.2009 р., під час судового розгляду, обвинувачення підсудному ОСОБА_4 змінено. Виключено з обвинувачення ч.2, ч.4 ст. 190 КК України за недоведеністю вини ОСОБА_4 у вчиненні шахрайства стосовно потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та заволодінні їх грошима і майном на загальну суму 429870 грн.
Залишено обвинувачення ОСОБА_4 тільки за ст. 358 ч.1 КК України ( т.4 а.с.6-9).
Потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_5 підтримували обвинувачення в попередньому обсязі за ч.2, ч.4 ст. 190 , ч.1 ст. 358 КК України.
Відповідно до ст. 16-1 КПК України, на суд покладається тільки функція розгляду справи, який здійснюється в межах пред’явленого обвинувачення ( ст.. 275 КПК України).
Суд не вправі за власної ініціативи в будь – який спосіб постановити питання про зміну обвинувачення на більш тяжке.
Не зважаючи на вимоги кримінально – процесуального закону, суд порушив принцип диспозитивності судочинства, з власної ініціативи без відповідного клопотання прокурора чи потерпілих, вийшов за межі обвинувачення та погіршив становище підсудного, повернувши справу на додаткове розслідування.
Зокрема, в своїй постанові від 3.02.2010 р про повернення справи на додаткове розслідування, місцевий суд зазначив, що ОСОБА_4 був службовою особою і заволодів коштами потерпілих, зловживаючи своїм службовим становищем. Дії ОСОБА_4 підпадають під ознаки більш тяжкого злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, але суд не може самостійно перекваліфікувати його дії з ч.2, ч.4 ст. 190 КК України на ч.5 ст. 191 КК України.
Запропоновано органам досудового слідства пред’явити обвинувачення ОСОБА_4 за ч.5 ст. 191 КК України, яка передбачає більш суворе покарання ( т.4 а.с. 37 – 40).
Отримавши справу, слідчий своєю постановою від 12.03.2010 р. закрив провадження по справі стосовно ОСОБА_4 за ч.2,ч.4 ст. 190 КК України на підставі ст..6 п. 2 КПК України за відсутністю складу злочину, посилаючись на вказівку суду в постанові про повернення справи на додаткове розслідування та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.5 ст. 191 КК України, як службової особи ( т.4 а.с. 65-66).
В цей же день, 12.03.2010 р., прокурором м.Кременчука по тим же фактам порушена кримінальна справа за ч.5 ст. 191 КК України ( т.4 а.с. 1-2), а слідчим пред’явлено обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 191 ч.5 КК України ( т.4 а.с. 69-71) і справа з новим обвинувальним висновком направлена до суду, який засудив ОСОБА_4 за даний злочин.
Таким чином, місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінально – процесуального закону, поставивши за власною ініціативою питання про зміну засудженому обвинувачення на більш тяжке, що потягло за собою порушення права підсудного на захист.
Оскільки таке порушення закону не може бути усунене в судовому засіданні, з наведених вище підстав, вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
При новому розслідуванні, слід всебічно, повно і об’єктивно з’ясувати всі обставини по справі, перевірити версію ОСОБА_4 про передачу 408 000 грн. його брату та засновнику ПП «Кредо – ЮС» ОСОБА_6 на зберігання чи по договору позики, провести очну ставку між ними, вилучити комп’ютерну техніку, на якій виготовлені наказ від 2.03.2009 р. ( т.5 а.с. 35, 138) та договір займу № 01-03-09 від 2.03.2009 р. ( т.4 а.с. 79 – 80), провести відповідну технічну експертизу з метою встановлення дати виготовлення зазначених документів. Також слід провести почеркознавчу судову експертизу по наказу від 2.03.09 р. ( т.5 а.с. 35, 138) та встановити кому належить підпис на цьому наказі, виконаний від імені засновника ПП «кредо – ЮС» ОСОБА_6
В залежності від встановленого, дати належну оцінку доказам і вирішити питання про відповідальність ОСОБА_4 В разі встановлення вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, конкретизувати обвинувачення, зазначивши в постанові куди саме і яким чином були спрямовані кошти потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_3 та з якою метою.
Не позбавлена підстав і окрема постанова місцевого суду від 10.12.2010 р., тому в цьому напрямку слід також провести необхідну перевірку, дати належну оцінку зібраним доказам та прийняти відповідне рішення щодо відповідальності інших осіб.
Зазначена перевірка повинна проводитись в межах кримінальної справи стосовно ОСОБА_4
Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_4, колегія суддів не вбачає.
Питання щодо скасування постанови слідчого про передачу арештованого майна ОСОБА_4 на зберігання органам ДАІ, може бути розглянуто самим слідчим в ході додаткового розслідування.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляції помічника прокурора м.Кременчука, потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 частково задовольнити.
Вирок Автозаводського районного суду м.Кременчука від 10 грудня 2010 року відносно ОСОБА_4 – скасувати, а матеріали справи направити прокурору м.Кременчука для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попередній – тримання під вартою.
С У Д Д І :
Головуючий: С. П. Мілаш
Судді:
Копія