Справа № 1-72/11

Провадження №11/290/95/12                                                                                                  Категорія: 12

Головуючий у суді 1-ї інстанції  Суперсон С.П.                                                              

Доповідач :   Бурденюк С.І.

                       АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

                                                           УХВАЛА

                                                 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2012 року                                                                                              місто Вінниця

колегія суддів судової палати з кримінальних справ

апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого              Бурденюка С.І.

суддів                         Ващук В.П.,Федчука В.В.

з участю прокурора  Миколайчука Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці справу за апеляцією прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_2 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29 вересня  2011 року, яким-

   ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та  

    жительку АДРЕСА_1,

    українку , громадянку України , заміжню, працюючу приватним підприємцем,

    раніше не судиму ,

          визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст.. 172 ч. 1, 175 ч. 1 КК

         України та призначено покарання :

        - за ст.172 ч.1  КК України у виді штрафу в розмірі 510 грн.;

        - за ст.175 ч.2 КК України у виді штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік. На підставі  ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік.

     Згідно вироку, ОСОБА_2 в період з 10 травня 2010 року по 16 червня 2010 року в приміщенні магазину, розташованого по АДРЕСА_2 Чернівецького району Вінницької області, в якому вона здійснює підприємницьку діяльність, використовувала працю найманого працівника ОСОБА_3, з яким всупереч вимог ст.. 48 Кодексу Законів про працю України, в установленому порядку трудового договору не уклала та у відповідних державних органах не зареєструвала.

    Крім цього, ОСОБА_2 всупереч вимогам ст.. 48 Кодексу Законів  про працю України не внесла до трудової книжки ОСОБА_4 відомості про його працевлаштування продавцем у магазині.

     Внаслідок зазначених дій ОСОБА_2 не було зараховано ОСОБА_5 страхового стажу, передбаченого ст.24 Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування»період його роботи продавцем у магазині з 10.05.2010 року по 16.06.2011 року.

     Крім того, ОСОБА_2 в порушення вимог ст.. 43  Конституції України, ч. 5 ст. 97 КЗпП України, ст.. ст..21, 24 Закону України «Про оплату праці»за період з 16 червня 16 грудня 2010 року, незважаючи на наявність коштів від здійснення підприємницької діяльності, умисно не виплачувала заробітну плату найманому працівникові ОСОБА_3, що обумовлена трудовим договором між працівником і фізичною особою укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_4від 16.06.2010 року № 79/02241000079, в наслідок чого останньому було завдано шкоди у вигляді невиплати заробітної плати в сумі 2683 грн.

   В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд через істотні порушення норм процесуального права.

    В апеляції засуджена ОСОБА_2 просить скасувати вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29 вересня  2011 року через однобічність, винесення його на підставі неповноти досудового слідства,  невідповідності висновків суду викладених у вироку, істотне порушення кримінально-процесуального закону. Також ОСОБА_2 просить провадження по кримінальній справі закрити. Доводи апеляції ґрунтуються на тому, що ОСОБА_3 діяв як  самостійно від свого імені як фізична особа підприємець, який самостійно  приймав товар, виставляв ціни, реалізовував товар, робив заказ нового товару, щомісячно проводив  самостійну звітність пор фондах, діяв незалежно від неї, про що свідчать його звіти, підписи в накладних на прийом товару, починаючи з травня  по грудень 2010 року. Апелянт зазначає, що в її діях та в діях ОСОБА_3 вбачаються  відношення, які законодавець відносить до трудових спорів. Між нею та ОСОБА_3 була домовленість, згідно якої останній  наголосив, що та недостача, яка мала місце у грудні 2010 року,  це кошти, які він забрав як результат своєї підприємницької діяльності. Крім того, у матеріалах справи міститься постанова слідчого про визнання особи потерпілим від 23.03.2011 року, хоча заяви від ОСОБА_3 про визнання його потерпілим немає, також ОСОБА_3 не звертався із заявою про проведення перевірки  до слідчих органів. У справі міститься заява ОСОБА_3 від 27.03.2011 року про визнання його цивільним позивачем, а також у справі міститься постанова про визнання особи цивільним позивачем від 23.03.2011 року.  Апелянт зазначає, що при винесенні вироку суд не вирішив питання про задоволення цивільного позову, у якому розмірі, не з’ясував чи взагалі було завдано збитків потерпілому, чим порушив ст..324 КПК України. Крім того, апелянт вказує, що судом грубо порушено діюче законодавство, що виразилось у тому, що її клопотання про закриття кримінальної справи на підставі ст.. 6 п. 2, ст.. 213 КПК України, яке було нею заявлене перед початком судового засідання суддею розглянуто не було. Також скаржниця вказує, що судом було порушено її права, передбачені ст.. ст.. 43, 263, 296 КПК України, оскільки на її прохання про участь адвоката ОСОБА_6 у судовому засіданні суд повідомив, що немає часу чекати адвоката ОСОБА_6, через що вона була змушена написати заяву про те, щоб судове засідання проводилось у відсутність адвоката, що у протоколі судового засідання не було зазначено Крім того, ОСОБА_2 вказує, що судом було порушено вимоги ст. 318, ст.. 319 КПК України, оскільки після її промови суд надав слово потерпілому.

    Заслухавши доповідача, прокурора Миколайчука Д.Г. який підтримав доводи  апеляції прокурора , дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію засудженої  ОСОБА_2слід задовольнити частково, а апеляція прокурора підлягає до задоволення .   

     Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового засідання було встановлено розмір завданих збитків потерпілому, а також те, що останній відмовився від цивільного позову, у зв’язку з чим питання про цивільний позов у вироці не викладено.

    Доводи ОСОБА_2 про те, що судом було грубо порушено діюче законодавство, що виразилось у тому, що її клопотання про закриття кримінальної справи на підставі ст.. 6 п. 2, ст.. 213 КПК України, яке було нею заявлене перед початком судового засідання суддею розглянуто не було, є безпідставними, оскільки питання щодо закриття справи на підставі ст.. 6 п. 2 КПК України вирішуються після проведення судового слідства.

    Крім того доводи ОСОБА_2 про порушення судом її прав, передбачених ст.. ст.. 43, 263, 296 КПК України, є безпідставними, оскільки нею власноручно було написано заяву від 29.09.2011 року про можливість слухання справи у відсутності захисника, що відображено у протоколі судового засідання.

   Разом з тим колегія суддів вважає , що судом першої інстанції при розгляді справи  не було встановлено та не робилось посилань на той факт, що ОСОБА_7 являється приватним підприємцем, а також у матеріалах справи відсутні дані, які посвідчують це, хоча ОСОБА_2 про це зазначала у судовому засіданні.

    У обвинуваченні , визнаному судом доведеним , невірно вказано, що не враховано трудовий стаж ОСОБА_5за період з 10.05.2010 року по 16.06.2011 року, що не відповідає пред’явленому обвинуваченню та фактичним обставинам справи( з 10.05.10 р. по 16.06.2010).

    Крім того і у вироку в пред’явленому обвинуваченню невірно вказано ,що страховий стаж не зараховано ОСОБА_5

    Колегія суддів вважає, що вирок суду не містить мотивації , чому суд не бере до уваги одні показання та відкидає інші , не викладено змісту показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_11, при посиланні на докази , які містяться в матеріалах справи , не викладено змісту обставин , які вони доводять.

   Крім того, у протоколі зазначено, що під час судових дебатів слово надається потерпілому ОСОБА_12 , який процесуально та фактично не є потерпілим по справі.

   Крім того, слідчим безпідставно під час досудового слідства було винесено постанову від 23.03.2011 року про визнання ОСОБА_13цивільним позивачем, хоча заява останнього датована 27.03.2011 року.

    При таких обставинах вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

     Керуючись ст.ст.365,366 КПК України , колегія суддів , -

                                                            У Х В А Л И Л А :

     Апеляцію прокурора задовольнити.

     Апеляцію засудженої ОСОБА_2на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29 вересня  2011 року задовольнити частково.

     Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 29 вересня  2011 року

відносно ОСОБА_2 засудженої за ч.1 ст.172, ч.1 ст.175 КК України

скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд , але в іншому складі.

                                                       Судді :

Ващук В.П.                              Бурденюк С.І.                              Федчук В.В.