АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №  11-а-946           

Категорія: ч.2 ст. 364 КК України –Т.З.                        Головуючий по 1-й інстанції Жмурко П.Я.                                                        

Суддя-доповідач:  Голубенко Н.В.          

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И     

18 листопада 2011 року                                                                                           м.Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ  Апеляційного суду  Полтавської області в  складі:

                                 головуючого судді   Голубенко Н.В.,

                                 суддів:   Герасименко В.М., Давиденка Е.В.,

                                 при секретарі Козин Н.В.,

                                 з участю:   прокурора           Кашициної О.Є.,

                                 представника потерпілої ОСОБА_2,

захисника - адвоката  ОСОБА_3,

засудженої   ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за  апеляціями прокурора Карлівського району з внесеними змінами та представника потерпілої ОСОБА_2 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2011 року,-

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Сахновщина Машівського району Полтавської області, українка, громадянка України, освіта вища, одружена, проживає в АДРЕСА_3, депутат Ланнівської сільської ради, не працююча, інвалід 2 групи, раніше не судима,-

засуджена:

- за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службовою діяльністю на строк 1 рік;

- за ч.2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службовою діяльністю на строк 1рік і 6 місяців;

- за ч.1 ст. 364 КК України на 6-ть місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службовою діяльністю на строк 2 роки;

- за ч.3 ст. 364 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службовою діяльністю на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 72, 70 КК України, з урахуванням правил складання покарань та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі  з позбавленням права обіймати посади, пов’язані зі службовою діяльністю на строк 3 роки, штраф в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки. На засуджену покладено обов’язок, передбачений п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з засудженої на користь:

- потерпілої ОСОБА_6 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

- Полтавського відділення Харківського науково –дослідного інституту судових експертиз ім. професора М.С.Бокаріуса 2 298 грн. за проведення будівельно –технічної експертизи.

- НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області витрати за проведення почеркознавчої експертизи в розмірі 1 521 грн.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено питання речових доказів.

Відповідно  до вироку суду ОСОБА_4 визнана винною і засуджена за те, що  згідно рішення першої сесії п'ятого скликання Ланнівської сільської ради Карлівського району від 14 квітня 2006 року  вона обрана секретарем Ланнівської сільської ради та є службовою особою органів місцевого самоврядування за ознакою виконання нею організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків.

Працюючи на вказаній посаді, маючи згідно Закону України „Про службу в органах місцевого самоврядування" 5 категорію 10 ранг, будучи депутатом Ланнівської сільської ради, порушуючи основні принципи служби в органах місцевого самоврядування, грубо порушуючи Присягу державного службовця  щодо неухильного дотримання Конституції України та Законів України, сумлінного виконання посадових обов'язків, підриваючи авторитет органів місцевого самоврядування ОСОБА_4, в жовтні - грудні 2006 року ( точна дата досудовим слідством не встановлена ) на прохання невстановленої слідством особи жіночої статі в порушення вимог п. 13 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту N 20/5 від 03.03.2004 року та Закону України "Про нотаріат" від 02.09.1993 року, не установивши особу цивільних відносин шляхом витребування оригіналу паспорту чи іншого документу, що його заміняє, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, умисно, всупереч інтересам служби, склала завідомо неправдивий офіційний документ - заповіт від імені ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_7 на користь гр. ОСОБА_9, у відповідності з яким останній у разі смерті ОСОБА_8, успадковував належну їй нерухомість в м. Полтаві, а саме квартиру АДРЕСА_1; квартиру АДРЕСА_2; 7/ 10 частин домоволодіння АДРЕСА_4, та 23 000,00 грн. на рахунках в "Полтава банк" чим спричинила неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 601708 грн. ( шістсот одна тисяча сімсот вісім грн. 00 коп.), що є тяжкими наслідками.

Крім цього, секретар Ланнівської сільської ради ОСОБА_4, являючись державним службовцем 10 рангу 5 категорії, депутатом Ланнівської сільської ради, будучи наділеною організаційно- розпорядчими обов'язками та маючи повноваження по вчиненню нотаріальних дій, в жовтні - грудні 2006 року ( точна дата досудовим слідством не встановлена ) на прохання невстановленої слідством особи посвідчити заповіт на ім'я ОСОБА_9, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення вимог Закону України "Про нотаріат" від 02. 09.1993 року та Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту N 20/5 від 03.03.2004 року склала за допомогою комп'ютерної техніки завідомо неправдивий офіційний документ - заповіт від імені ОСОБА_8 на користь гр. ОСОБА_9, у відповідності з яким останній у разі смерті ОСОБА_8 успадковував все майно, що їй належало, а саме: АДРЕСА_1; АДРЕСА_2; 7/ 10 частин домоволодіння АДРЕСА_4, що в м. Полтаві та 23 000,00 грн. на рахунках в "Полтава банк" на загальну суму 601 708 грн. ( шістсот одна тисяча сімсот вісім грн. 00 коп.), що є тяжкими наслідками.

Після цього секретар Ланнівської сільської ради ОСОБА_4, роздрукувала 2 прмірники заповіту за допомогою принтера, посвідчила його 27.12.2005р., поставивши на ньому свій підпис та печатку виконкому Ланнівської сільської ради, внесла запис до книги реєстрації нотаріальних дій під № 653 де в графі "стягнення держмита" внесла завідомо неправдиві відомості про стягнення державного мита в сумі 0, 85 грн. згідно квитанції № 745920. Один примірник заповіту видала на руки невстановленій слідством особі, а інший залишила в себе в матеріалах справи. За посвідчення заповіту секретар Ланнівської сільської ради ОСОБА_4 отримала коробку цукерок.

В подальшому секретар Ланнівської сільської ради ОСОБА_4, з метою приховати запис про посвідчення заповіту ОСОБА_8, в 2006 році в книгу нотаріальних дій за 2005 рік внесла завідомо неправдиві відомості про вчинення нотаріальних дій 27 грудня 2005 року на користь гр. ОСОБА_12, а сааме, посвідчення справжності підпису та на користь гр. ОСОБА_13 - складання та посвідчення заяви, хоча вказані нотаріальні дії не вчинялися і громадяни ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з приводу вчинення даних нотаріальних дій до сільської ради в грудні 2005 року не зверталися.

Крім цього, вона, перебуваючи з 1988 року на посаді секретаря Ланнівської сільської ради Карлівського району Полтавської області, маючи у відповідності до ст. 14 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування”від 07.06.01р. та розпорядження №6-а від 15.02.05р. сільського голови Ланнівської сільської ради 10 ранг 5 категорії державного службовця, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, при виконанні своїх службових обов'язків, зловживаючи владними повноваженнями в інтересах третіх осіб, склала та видала завідомо неправдиві документи - заповіти на земельні паї від імені гр-н ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які на час вчинення зазначеного діяння померли, за наступних обставин.

У вересні 2007 року, точної дати та часу слідством не встановлено, до Ланнівської сільської ради Карлівського району, розташованої за адресою: сел. Ланна Карлівського району Полтавської області, вул. Жовтнева, 9, звернулася невстановлена слідством особа з проханням скласти та посвідчити від імені ОСОБА_14 на користь ОСОБА_17 заповіт.

ОСОБА_4, будучи наділеною у відповідності до розпорядження сільського голови Ланнівської сільської ради Карлівського району Полтавської області №35- а від 29.12.06р. повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, діючи в інтересах зазначеної особи та ОСОБА_17, всупереч вимогам п.п. 33 Інструкції “Про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів України”, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України, №22/5 від 25.08.94р., у відповідності до яких заповіт подається безпосередньо особою від імені якої він складається та підписується нею, достовірно знаючи про те, що особа, яка звернулася, не є ОСОБА_14, використовуючи нею вигадані паспортні дані останнього, а отже, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді підриву авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, та бажаючи їх настання, а також передбачаючи можливість настання тяжких наслідків у вигляді позбавлення спадкоємців за законом, в тому числі, і неповнолітніх дітей, права на спадщину у повному обсязі, зловживаючи владними повноваженнями, склала та видала завідомо неправдивий документ - заповіт від імені ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_4, про заповідання ОСОБА_17 земельного паю площею 3,27 га, розташованого на території Климівської сільської ради, у якому нею зазначено про те, що цей документ складено 30.12.03р., що його підписано ОСОБА_14 у її присутності власноручно та особа заповідача нею встановлена, її дієздатність перевірена, зареєструвавши його у книзі реєстрації нотаріальних дій під вигаданою датою, а саме 30.12.03р.

Згідно нормативно-грошової оцінки землі, вартість вказаної земельної ділянки складає 41002,71 грн., що у 205 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2007 рік.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_4 неповнолітні діти ОСОБА_14- ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_5, та ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_6, були позбавлені права на спадкування земельної ділянки сільськогосподарського призначення, належної їх батькові.

Крім цього ,будучи наділеною у відповідності до розпорядження сільського голови Ланнівської сільської ради Карлівського району Полтавської області № 38-а від 18.12.07р. повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, ОСОБА_4 повторно у грудні 2008 року, точної дати та часу слідством не встановлено, на прохання невстановленої слідством особи, достовірно знаючи про те, що її колишній співробітник ОСОБА_15 помер ІНФОРМАЦІЯ_2, діючи в інтересах зазначеної особи та ОСОБА_20, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді підриву авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, зловживаючи своїми владними повноваженнями, у приміщенні Ланнівської сільської ради, розташованої за адресою: сел. Ланна Карлівського району Полтавської області, вул. Жовтнева, 9, склала та видала завідомо неправдивий документ - заповіт від імені ОСОБА_15, про заповідання ОСОБА_20 земельного паю площею 1 га, розташованого на території Ланнівської сільської ради, у якому нею зазначено про те, що цей документ складено 03.12.07р., що його підписано ОСОБА_15 у її присутності власноручно та особа заповідача встановлена, її дієздатність перевірена, зареєструвавши його у книзі реєстрації нотаріальних дій під вигаданою датою, а саме 03.12.07р..

Окрім цього, будучи наділеною у відповідності до розпорядження сільського голови Ланнівської сільської ради Карлівського району Полтавської області № 37-а від 22.12.08р. повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, ОСОБА_4 повторно, у березні 2010 року, точної дати та часу слідством не встановлено, на прохання невстановленої слідством особи, достовірно знаючи про те, що особа, яка звернулася, не є ОСОБА_16, діючи в інтересах зазначеної особи та ОСОБА_20, використовуючи нею вигадані паспортні дані останнього, а отже, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді підриву авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування та бажаючи їх настання, зловживаючи своїми владними повноваженнями, у приміщенні Ланнівської сільської ради, що в с. Ланна Карлівського району Полтавської області, вул. Жовтнева, 9, склала та видала завідомо неправдивий документ - заповіт від імені ОСОБА_16 про заповідання ОСОБА_20 земельного паю площею 3,23 га, розташованого на території Климівської сільської ради, у якому нею зазначено про те, що цей документ складено 21.05.09р., що його підписано ОСОБА_16 у її присутності власноручно та особа заповідача нею встановлена, її дієздатність перевірена, зареєструвавши його у книзі реєстрації нотаріальних дій під вигаданою датою, а саме, 21.05.09р.

В апеляції прокурор з внесеними змінами порушує питання про зміну вироку в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону,  призначенням додаткового покарання та вирішенням цивільного позову.

Згідно з постановою попереднього розгляду справи апеляційним судом в прийнятті  апеляції представника потерпілої щодо  призначення засудженій  більш суворого покарання як основного, так і додаткового  відмовлено, оскільки  відповідно до п.9 ч.1 ст. 348 КПК України потерпілий і його представник мають право подати апеляцію у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними  в суді першої інстанції. Як вбачається з протоколу судового засідання в суді першої інстанції представник потерпілої ОСОБА_2 ставила питання лише про задоволення цивільного позову в повному обсязі (а.с.156, т.8).

Представник потерпілої в апеляції ставить питання про скасування вироку та постановлення нового в частині  задоволення цивільного позову. Вказує, що суд першої  інстанції безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову про стягнення матеріальної шкоди та явно занизив розмір  моральної шкоди. Зазначає, що судом не враховані понесені потерпілою матеріальні  затрати, а також моральні страждання, яких вона зазнала внаслідок вчинення злочину.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора  Кашицину О.Є., яка підтримала апеляцію прокурора з внесеними змінами, представника потерпілої ОСОБА_2 на підтримання принесеної апеляції,  заперечення засудженої та її захисника-адвоката проти апеляції представника потерпілої, часткове  підтримання апеляції прокурора з внесеними змінами,    провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, вирок зміні, а в частині цивільного позову скасуванню з наступних підстав.

В апеляціях прокурора з внесеними змінами  та представника потерпілої  не оспорюються  доведеність вини засудженої у вчиненні злочинів,  правильність кваліфікації її  дій. В прийнятті  апеляції представника потерпілої щодо  призначення засудженій  більш суворого покарання як основного, так і додаткового  відмовлено.  Прокурор також не оспорює призначення основного покарання.  

У той же час, він   ставить питання про зміну  вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що є слушним. Зокрема, судом призначено ОСОБА_4 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані із службовою діяльністю, що є неконкретним і суперечить роз’ясненням, які містяться в п.17  Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що рішення про позбавлення права обіймати певні  посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку для того, щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.

Зважаючи на викладене, засудженій необхідно конкретизувати додаткове покарання та позбавити її права обіймати певні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування.

Окрім того, з мотивувальної частини вироку видно, що суд дії ОСОБА_4 кваліфікував за ч.2 ст.364 КК України, а  у резолютивній частині  вироку помилково визнав ОСОБА_4 винною та засудив за ч.3 ст. 364 КК України, що підлягає уточненню.          

Водночас при розв’язанні цивільного позову потерпілої судом першої інстанції допущено порушення норм кримінально-процесуального    законодавства, передбачені ст.51 КПК України щодо винесення постанови про притягнення до участі у справі як цивільного відповідача Ланнівської сільську раду Карлівського району.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпілою  ОСОБА_6 16 травня 2008 року заявлено первинний позов до ОСОБА_4 та третьої особи - виконавчого комітету Ланнівської сільської ради Карлівського району про  відшкодування шкоди матеріальної в сумі 3549 грн. та моральної в розмірі 10 000грн. (а.с.82,т.3).

 15 серпня 2008 року  представником цивільного позивача ОСОБА_2, яка діяла на підставі довіреності від 12 квітня 2007 року, нотаріально посвідченої  (а.с.182,т.3) змінено позов, збільшено  позовні вимоги про відшкодування шкоди матеріальної в сумі  до 105 382,11 грн. та  моральної в розмірі до  808 700 грн. Окрім  ОСОБА_4   до відповідачів включено Ланнівської сільську раду Карлівського району(а.с.197- 201, т.3).

З протоколу судового засідання вбачається, що  представник потерпілої  ОСОБА_2 в суді  підтримувала позовні вимоги,  викладені в  зміненому позові (а.с.152,т.8). В судових дебатах вона  просила задовольнити цивільний позов, заявлений ОСОБА_6 в повному обсязі(а.с.156,т.8).

При розв’язанні цивільного позову судом не визначено хто має бути належним відповідачем (відповідачами) по заявленому цивільному позову у  справі.

Попри це,  постановлено стягнути з ОСОБА_4    на користь потерпілої ОСОБА_6 5 000 грн. на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог суд першої інстанції  відмовив через недоведеність.

Приймаючи таке рішення, місцевий суд не навів мотивів з яких відкидає доводи представника потерпілої  ОСОБА_2 про притягнення по  справі як цивільного відповідача Ланнівської сільську раду в частині відшкодування майнової шкоди та не перевірив чи  передбачено відповідним законом відшкодування моральної шкоди, заподіяної громадянинові незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, місцевого самоврядування  або їх посадових чи службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування.

При цьому суд всупереч чинному законодавству та  позовним вимогам потерпілої не  вирішив питання про  залучення до участі у справі як  цивільного відповідача - Ланнівської сільську раду Карлівського району та можливість відшкодування шкоди, завданої службовою особою органу місцевого самоврядування, при здійсненні нею своїх повноважень.

Відповідно до роз’яснень, що містяться в  п. 9  постанови Пленуму Верховного Суду  України від 31 березня 1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»з наступними змінами,  розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру  немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити  із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд  повинен  наводити в рішенні  відповідні мотиви.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд, у випадку неправильного вирішення цивільного позову, не наділений правом постановляти  новий вирок. В зв’язку з цим доводи апеляції представника потерпілої не ґрунтуються на законі.

          З урахуванням наведенного цивільний позов розглянуто місцевим судом  з істотним порушенням вимог чинного законодавства, що вплинуло на правильність прийнятого у цій частині рішення та є підставою для його скасування.

Отже,  судове рішення підлягає скасуванню у частині вирішення цивільного позову, а кримінальна справа —направленню на новий судовий розгляд  у той же суд у порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок залишити без змін.

          Зважаючи  на викладене та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

          Апеляції прокурора Карлівського району Полтавської області з внесеними змінами та представника потерпілої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок  суду змінити.

У резолютивній частині вироку уточнити, що ОСОБА_4 визнана винною та засуджена:

- за ч.2 ст.364 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані  виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, строком на 3 роки;

- за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати  посади,     пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, строком на 1 рік;

- за ч.2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, строком на 1рік 6 місяців;

- за ч.1 ст. 364 КК України на 6(шість) місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, строком на 2 роки.

На підставі ч.1ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженою ОСОБА_4 на  3 роки 6 місяців позбавлення волі  з позбавленням права обіймати посади, пов’язані  з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На  підставі  ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду  про виконання штрафу самостійно.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства  в той же суд в іншому складі суду.

В решті  вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 15 лютого 2011 року щодо ОСОБА_4   залишити без змін.

С у д д і:

          Голубенко Н.В.           Герасименко В.М.              Давиденко Е.В.

          Копія