Справа № 11/1290/1442/11
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 ноября 2011 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе: председательствующего: Каткова И.А.
судей: Кранги Л.С., Кошелева Б.Ф.
с участием прокурора: Нетыкши П.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Луганске уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1 на приговор Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец республики Беларусь, Брестской области, Ринского района, села Стошаны, русский, гражданин Украины, со средним- техническим образованием, холостой, не работавший, имеющий на иждивении несовершеннолетнюю дочь ОСОБА_2, ранее судимый по приговору апелляционного суда Луганской области от 8 октября 1992 года по пункту «а» ст. 93, ч.3 ст. 141, ч.1 ст. 222, ст. 42 УК Украины (1960 года) к 14 годам лишения свободы с конфискацией имущества, по приговору Жовтневого районного суда города Луганска от 28 января 1994 года по ч.4 ст. 81, ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 42 УК Украины (1960 года) к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, согласно ч.3 ст. 42 УК Украины присоединено наказание по приговору апелляционного суда Луганской области от 8 октября 1992 года и окончательно определено к отбытию 15 лет лишения свободы с конфискацией имущества, 3 декабря 2005 года на основании постановления Свердловского городского суда Луганской области освобожден от дальнейшего отбытия наказания на основании ст. 81 УК Украины, условно- досрочно, на не отбытый срок 1 год 5 месяцев 11 дней, зарегистрированный и проживавший по адресу: АДРЕСА_1
осужден по ч.2 ст. 307 УК Украины к наказанию в виде 3 (трех) лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества, по ч.1 ст. 309 УК Украины к наказанию в виде 1 (одного) года лишения свободы, по ч.1 ст. 311 УК Украины к наказанию в виде 1 (одного) года ограничения свободы, по ч.3 ст. 313 УК Украины к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества, по ч.1 ст. 317 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества. На основании ст. 70 ч.4 УК Украины, по совокупности преступлений по настоящему приговору и по приговору Артёмовского районного суда города Луганска от 28 февраля 2011 года, определено осуждённому ОСОБА_1 окончательно наказание путём поглощения менее строго наказания более строгим наказанием в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении ОСОБА_1 оставлена прежней- содержание под стражей.
Срок отбытия наказания исчислен с 7 декабря 2010 года.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
Взысканы с осужденного ОСОБА_1 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Луганской области судебные издержки за проведение по делу экспертизы наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, в размере 619 (шестьсот девятнадцать) гривен 20 копеек.
По приговору суда осужденный ОСОБА_1 признан виновным в совершении следующих преступных действий.
Так, 6 октября 2010 года, примерно в 10- 00 часов, ОСОБА_1, имея умысел на изготовление, хранение особо опасных психотропных веществ, без цели сбыта, действуя умышленно, противоправно, находясь по месту своего жительства, путем смешивания, нагревания и доведения до кипения специально и заблаговременно приготовленных для этой цели ингредиентов, незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина, который стал хранить по месту своего жительства для собственного употребления, без цели сбыта.
7 октября 2010 года, в 16 часов 45 минут, возле дома АДРЕСА_3, ОСОБА_1 был задержан работниками милиции, после чего с согласия ОСОБА_1 был проведен осмотр его жилища, в ходе которого в спальной комнате был обнаружен и изъят медицинский шприц, градуированный на 2 мл., в котором находилась жидкость прозрачного цвета, которая, согласно заключения эксперта № 2308/ 9 от 22 октября 2010 года, содержит особо опасное психотропное вещество, оборот которого запрещен- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина (содержащий первитин). Первоначальная масса препарата, кустарно приготовленного из эфедрина/ псевдоэфедрина (содержащего первитин), в перерасчете на сухое вещество составила 0, 332 грамма, который ОСОБА_1 хранил для личного употребления, без цели сбыта.
5 октября 2010 года ОСОБА_1, имея умысел, направленный на незаконное изготовление и хранение оборудования, предназначенного для изготовления особо опасных психотропных веществ, в дневное время суток, находясь по месту своего жительства, действуя умышленно, противоправно, незаконно изготовил оборудование, предназначенное для незаконного изготовления особо опасного психотропного вещества- препарата, кустарно изготовленного из эфедрина/ псевдоэфедрина, а именно- обратный холодильник.
6 октября 2010 года, примерно в 10-00 часов, ОСОБА_1, находясь по месту своего жительства, путем смешивания, нагревания и доведения до кипения специально и заблаговременно приготовленных для этой цели ингредиентов, при помощи незаконно изготовленного оборудования, предназначенного для изготовления особо опасных психотропных веществ- обратного холодильника, изготовил особо опасное психотропное вещество- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина. После чего продолжил хранить по месту своего жительства незаконно изготовленное оборудования для изготовления психотропных веществ с целью дальнейшего использования.
7 октября 2010 года, в 16 часов 45 минут, возле дома АДРЕСА_3, ОСОБА_1 был задержан работниками милиции, после чего с согласия ОСОБА_1 был проведен осмотр его жилища, в ходе которого, в спальной комнате, было обнаружено и изъято приспособление в виде стеклянной трубки с закрепленной на ней резинкой и обмотанной ватой и нитями, которое, согласно заключения эксперта № 2308/9 от 22 октября 2010 года, вероятно, может использоваться в качестве обратного холодильника в процессе приготовления особо опасного психотропного вещества- препарата, кустарно приготовленного из эфедрина/ псевдоэфедрина, содержащего первитин. Так же на внутренней поверхности стеклянной трубки, закрепленной в резиновой пробке, обмотанной ватой и обвязанной нитью, обнаружено особо опасное психотропное вещество, оборот которого запрещен- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдеэфедрина, содержащий первитин в следовых количествах.
Так же, ОСОБА_1, имея умысел на приобретение, хранение прекурсоров в целях их использования для изготовления психотропного вещества без цели сбыта и реализуя свой преступный умысел, в 2007 году, действуя умышленно, противоправно, находясь на Центральном рынке города Луганска, у неустановленного лица приобрел пузырек с соляной кислотой, являющейся прекурсором, которую в пешем прядке доставил к месту своего жительства, где стал хранить без цели сбыта.
6 октября 2010 года, примерно в 10-00 часов, ОСОБА_1, находясь по месту своего жительства, путем смешивания, нагревания и доведения до кипения специально и заблаговременно приготовленных для этой цели ингредиентов, в том числе соляной кислоты, изготовил особо опасное вещество- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдеэфедрина.
7 октября 2010 года, в 16 часов 45 минут, возле дома АДРЕСА_3, ОСОБА_1 был задержан работниками милиции, после чего с согласия ОСОБА_1 был проведен осмотр его жилища, в ходе которого был обнаружен и изъят пластиковый пузырек коричневого цвета с надписью «Трайфед- экспекторант» и рукописной надписью «Кислота», в котором находилась жидкость, которая, согласно заключения эксперта № 2308/9 от 22 октября 2010 года, является прекурсором- соляной кислотой. Первоначальный объем прекурсора- соляной кислоты, 70 мл., которую он хранил с целью изготовления особо опасного психотропного вещества.
6 октября 2010 года ОСОБА_1, имея умысел на изготовление и хранение особо опасного психотропного вещества, с целью сбыта, находясь по месту своего жительства, путем смешивания, нагревания и доведения до кипения специально и заблаговременно приготовленных для этой цели ингредиентов, незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина, который стал хранить по месту своего жительства с целью сбыта. Продолжая реализовывать свой преступный умысел, 6 октября 2010 года, в дневное время суток, находясь по вышеуказанному адресу, действуя умышленно, противоправно, незаконно, безвозмездно сбыл ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, 1, 5 мл. особо опасного психотропного вещества- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина, после чего последний употребил указанный препарат путем внутренней инъекции, после чего использованный медицинский шприц, градуированный на 2, 5 мл., с остатками особо опасного психотропного вещества, ОСОБА_3 поместил в левый наружный карман своей куртки черного цвета и стал носить при себе.
19 октября 2010 года, в 11 часов 15 минут, на спортивной площадке СШ № 1 по улице Газеты Луганской Правды в городе Луганске был задержан ОСОБА_3, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, квартира № 23, в ходе осмотра одежды которого, в левом наружном кармане его куртки, был обнаружен шприц, градуированный 2, 5 мл., на внутренней поверхности которого, согласно заключения эксперта № 4297/9 от 20 октября 2010 года, обнаружено особо опасное психотропное вещество- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина, в следовых количествах.
Так же ОСОБА_1 6 октября 2010 года, имея умысел на предоставление помещения для незаконного употребления психотропных веществ, в дневное время суток, впустил в помещение своего дома своего знакомого ОСОБА_3, которому безвозмездно передал медицинский шприц, градуированный на 2, 5 мл., на 1, 5 мл. заполненный особо опасным психотропным веществом и предложил его употребить в помещении его квартиры. Реализуя свой преступный умысел, направленный на предоставление помещения своего дома для незаконного употребления особо опасного психотропного вещества, ОСОБА_1 в дневное время суток, действуя умышленно, противоправно, предоставил ОСОБА_3 помещение вышеуказанного дома для незаконного употребления особо опасного психотропного вещества. Вследствие чего ОСОБА_3, находясь в кухне дома, путем внутривенной инъекции употребил 1, 5 мл. особо опасного психотропного вещества- препарат, кустарно приготовленный из эфедрина/ псевдоэфедрина.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_1 просит изменить приговор в отношении него Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года, и, с учетом семейного положения, плохого состояния здоровья, смягчить назначенное ему наказание.
Заслушав докладчика, прокурора, полагавшего необходимым приговор Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1 отменить, а уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 по ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1, 313 ч.3, 317 ч.1 УК Украины направить на новое судебное рассмотрение, а апелляцию осужденного ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, изучив доводы апелляции осужденного ОСОБА_1, материалы дела, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что апелляция осужденного ОСОБА_1 подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда первой инстанции, в силу требований ст.ст. 370, 374 УПК Украины, подлежит отмене с направлением уголовного дела на дополнительное расследование.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины, приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивает их по своему внутреннему убеждению, которое основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом. Законным является приговор, постановленный при условии правильного применения уголовного закона и соблюдения при производстве по делу уголовно- процессуального закона.
Однако, как видно из материалов уголовного дела, эти и другие требования уголовно- процессуального закона при его рассмотрении судом соблюдены не были.
Как следует из резолютивной части приговора Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1, последний признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УК Украины и ему назначено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы с конфискацией принадлежащего лично ему имущества. Однако, как следует из ч.2 ст. 307 УК Украины, ее санкция предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества.
С учетом изложенного коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что поскольку суд первой инстанции при назначении наказания ОСОБА_1 по ч.2 ст. 307 УК Украины неправильно применил уголовный закон, то поэтому приговор Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1, в силу требований ст. 371 УПК Украины, подлежит безусловной отмене.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам также считает, что суд первой инстанции вынес незаконное постановление от 30 сентября 2011 года, которым, в порядке ст.ст. 409, 411 УПК Украины, в порядке исполнения приговора, по не вступившему в законную силу приговору суда первой инстанции, исправил описку, допущенную при вынесении приговора Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1, изложив в следующей редакции абзац первый резолютивной части приговора Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1: признать виновным ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 307 УК Украины и назначить ему наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с конфискацией принадлежащего лично ему имущества, поскольку нарушил пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами Украины процессуального законодательства при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговоров» от 21 декабря 1990 года, где сказано, что не подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 411 УПК Украины, вопросы, которые касаются сути приговора и ухудшают положение осужденного, касаются пробелов и недостатков приговоров в части квалификации преступлений, назначения наказания.
В частности, нельзя в таком порядке уточнить назначенное наказание (как основное, так и дополнительное) в отношении его вида и срока.
С учетом изложенного коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что при новом судебном рассмотрении уголовного дела по обвинению ОСОБА_1 по ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1, 313 ч.3, 317 ч.1 УК Украины суду первой инстанции следует учесть изложенное, а также то, что является недопустимым назначение наказания осужденному по ст. 307 ч.2 УК Украины меньше минимального срока наказания, предусмотренного санкцией части второй этой статьи- 5 (пять) лет лишения свободы, без применения ст. 69 УК Украины.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что органы досудебного следствия, в нарушение требований ст. 22 УПК Украины, во время досудебного следствия не приняли всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, не выявили как те обстоятельства, которые изобличают, так и те, которые оправдывают обвиняемого, а также обстоятельства, которые смягчают и отягчают его ответственность.
Так, не всесторонность досудебного следствия выразилась в том, что органы досудебного следствия не выявили обстоятельства, которые свидетельствуют как против, так и в пользу обвиняемого, а неполнота досудебного следствия выразилась в том, что органы досудебного следствия, в нарушение требований ст. 64 УПК Украины, не полно выяснили все обстоятельства, которые подлежат доказыванию в уголовном деле, не собрали, не проверили и не оценили всей совокупности доказательств, которые касаются данного дела.
С учетом изложенного коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что суд первой инстанции при вынесении приговора от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1 и квалификации его действий по ст. 309 ч.1 УК Украины не учел утвержденные постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года № 796 изменения, которые внесены в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров в редакции от 5 августа 2011 года, а именно: в таблице 1 и в списке № 1 позиция «Кустарно изготовленные препараты с эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или препаратов, которые их содержат» исключена.
При таких обстоятельствах коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что органы досудебного следствия, в нарушение требований ст.ст. 132, 142 УПК Украины, предъявили ОСОБА_1 неконкретное обвинение по ст. 309 ч.1 УК Украины, чем нарушили его право на защиту, поскольку в настоящее время для установления события преступления и правильности квалификации действий ОСОБА_1 по ст. 309 ч.1 УК Украины необходимо точно установить массу особо опасного психотропного вещества, оборот которого запрещен- первитина (метамфетамина), в препарате, кустарно приготовленном из эфедрина/ псевдоэфедрина (содержащем первитин) в пересчете на сухое вещество, которое ОСОБА_1 незаконно изготовил и хранил без цели сбыта, для чего по делу необходимо назначить проведение дополнительной экспертизы наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров с целью определения массы особо опасного психотропного вещества, оборот которого запрещен- первитина, в препарате, кустарно приготовленном из эфедрина/ псевдоэфедрина (содержащем первитин) в пересчете на сухое вещество, который был изъят по месту жительства ОСОБА_1 по адресу: АДРЕСА_4 и находился в шприце одноразового использования, градуированном на 2 мл., с дополнительной градуировкой до 2, 5 мл., содержащий бесцветную мутную жидкость объемом 1, 6 мл. (объект № 1) согласно заключения экспертизы наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров от 22 октября 2010 года № 2308/ 9 (л.д.л.д. 49- 52), что, в силу требований ст. 370 УПК Украины, влечет за собой безусловную отмену приговора суда первой инстанции.
С учетом изложенного коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает преждевременными доводы апелляции осужденного ОСОБА_1 о необходимости изменения приговора в отношении него суда первой инстанции и назначении более мягкого наказания с учетом состояния здоровья и семейного положения, поскольку приговор Ленинского районного суда города Луганска от 16 сентября 2011 года в отношении ОСОБА_1 подлежит отмене с направлением дела на дополнительное расследование прокурору Ленинского района города Луганска старшему советнику юстиции Реве А.А., а поэтому апелляция осужденного ОСОБА_1 подлежит частичному удовлетворению.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что во время дополнительного расследования органам досудебного следствия следует учесть изложенное, выполнить требования ст.ст. 22, 64, 132, 142 УПК Украины и принять законное и обоснованное решение по делу.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 366, 367, 377 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда города Луганска в отношении осужденного ОСОБА_1 отменить, а уголовное дело по обвинению ОСОБА_1 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1, 313 ч.3, 317 ч.1 УК Украины направить на дополнительное расследование прокурору Ленинского района города Луганска старшему советнику юстиции Реве А.А..
Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 оставить прежней- заключение под стражей.
Председательствующий:
Судьи: 1.
2.