УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2006 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді : Миколюка О.В.
судців: Шилової Т.С., Ященко І.Ю.
за участю прокурора: Єлфімова І.П.
захисника ОСОБА_1
виправданого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Рокитнянського району Михайленка О.М., який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 29 травня 2006 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 29 травня 2006 року ОСОБА_2, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, з вищою освітою, інвалід 2 групи, раніше не судимий, виправданий за ч. 2 ст. 364 КК України.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, зловживав своїм службовим становищем з корисливих мотивів, в особистих інтересах та в інтересах третіх осіб та використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за такими обставинами.
Відповідно до статуту приватної сільськогосподарської агрофірми „ІНФОРМАЦІЯ_2", заснованої рішенням засновника 25.10.2002 року та зареєстрованої Рокитнянського районною державною адміністрацією 01.11.2002 року, ОСОБА_2 являючись, як засновник підприємства, який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, службовою особою, на порушення вимог Конституції України, Закону України „Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.03 р. та Декрету Кабінету Міністрів України „Про прибутковий податок з громадян" від 26.12.1992 p., зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, в інтересах підприємства, протягом січня 2003 року - серпня 2005 року, не в повному обсязі перераховував до бюджету суму податку з доходів фізичних осіб, утриманого з працівників ПС/Г Агрофірма „ІНФОРМАЦІЯ_2".
Корисливі мотиви ОСОБА_2 виразились в його бажанні, як засновника підприємства, використати частину утриманого з працівників Агрофірми „ІНФОРМАЦІЯ_2" та не перерахованого до бюджету податку з доходів фізичних осіб на потреби підприємства.
Інтереси служби, всупереч яким діяв ОСОБА_2 визначені в п. 16.1 Закону України „ Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року, згідно з яким податок, утриманий з доходів резидентів, підлягає зарахуванню до бюджету згідно з нормами Бюджетного Кодексу України та п. 16.3.2 вказаного закону, відповідно до якого юридична особа за своїм місцезнаходженням та місцезнаходженням своїх підрозділів, одночасно з поданням документів на отримання коштів для виплати належних платникам податку доходів, сплачує суми утриманого податку на відповідні розподільчі рахунки, відкриті в територіальних управліннях Державного казначейства України.
Тобто, ОСОБА_2 не погашаючи заборгованість по сплаті податку з доходів фізичних осіб, утриманого з працівників агрофірми, діяв всупереч загальнодержавним інтересам, так як утриману з працівників підприємства суму податку з доходів фізичних
Справа № 11-814/2006р. Головуючий в 1-й інстанції: Калениченко Н.О.
Категорія ст. 364 виправдувальний Доповідач Шилова Т.С.
осіб до бюджету не перераховував, а використовував в інтересах власного підприємства.
Так, протягом 2003 року при виплаті заробітної плати не перерахований до бюджету податок в сумі 8 100 грн.; протягом 2004 року - 26 600 грн.; протягом січня -серпня 2005 року - ЗО 000 грн.
Крім того, протягом 2003 року, при проведені розрахунків з власниками земельних часток за договорами оренди земельних часток (паїв), утримано податку з доходів фізичних осіб в сумі 22 900 грн., протягом 2004 року - 37 200 грн., які не перераховані до бюджету.
Таким чином, внаслідок умисних дій засновника СП/Г Агрофірми „ІНФОРМАЦІЯ_2" ОСОБА_2 , залишився не перерахованим до бюджету податок з доходів фізичних осіб, утриманий з працівників підприємства у сумі 90 100 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та відповідно до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України вважається тяжкими наслідками.
На вирок суду надійшла апеляція прокурора, який просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у зв'язку з тим, що висновки суду, викладені у вироці, не відповідають фактичним обставинам справи, при розгляді справи мала місце однобічність та неповнота, допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. На обґрунтування свого прохання прокурор посилається на те, що судом безпідставно зроблений висновок про те, що Агрофірма „ІНФОРМАЦІЯ_2" не є правонаступником СТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_3" по сплаті заробітної плати, податків та інших платежів і добровільно сплачувало заборгованість по зарплаті та податках. При цьому судом не взятий до уваги договір від 02.11.2002 р. між сторонами, в якому вирішувалось питання про виплату заборгованості по заробітній платі та інше. Дійшовши висновку про наявність факту заборгованості податку та його неповної сплати, суд, на порушення вимог законодавства не дав йому юридичної оцінки. Незважаючи на наявність у висновку експерта повної невідповідності у дослідницькій частині зробленим висновкам, суд безпідставно визнав цю експертизу доказом по справі. У вироці суд безпідставно посилається на показання свідків, у яких ті роблять свої припущення щодо обставин вчинення злочину. Судом не дано оцінки факту часткового погашення ОСОБА_2 заподіяних збитків та сплати заборгованості у сумі 26 000 грн. в ході досудового слідства. Досудовим слідством встановлені та повністю досліджені обставини вчинення злочину, які викладені в постанові про притягнення як обвинуваченого, а тому твердження суду про те, що досудовим слідством не зазначено у яких конкретно незаконних діях ОСОБА_2 вбачається зловживання службовим становищем є надуманим. Також судом у вироці зазначено, що досудовим слідством не надано доказів злочинних дій ОСОБА_2, що порушують службові обов'язки, суперечать інтересам служби, корисливий мотив, особистий інтерес та інтереси третіх осіб, при цьому не дано оцінки тому факту, що ОСОБА_2 є засновником та директором приватної агрофірми, одержаними прибутками розпоряджається одноособово та в діяльності якої він зацікавлений безпосередньо. На думку прокурора, судом істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону, а саме ст. 327, 334, 335 КПК України, і ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку не встановлені та не зазначені передбачені законом підстави для виправдання підсудного.
На апеляцію прокурора надійшло заперечення захисника ОСОБА_1, яка вважає апеляцію прокурора безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, захисника ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили вирок суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляції та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 364 КК України, зловживання владою або службовим становищем, є умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Постановляючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2, суд першої інстанції проаналізував та дав оцінку як доказам, які були зібрані у ході досудового слідства так і отриманим в судовому засіданні, і свої висновки про те, що пред'явлене ОСОБА_2 досудовим слідством обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України не знайшло свого об'єктивного підтвердження, належним чином мотивував.
Посилаючись на невинність ОСОБА_2 у скоєні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано послався на покази виправданого, в яких він, не заперечуючи факту наявності заборгованості по сплаті податку на прибуток фізичних осіб у 2003-2005 роках, заперечував наявність у нього будь-якого умислу на використання не перерахованих до бюджету податків з корисливих мотивів, в особистих інтересах чи інтересах третіх осіб.
Пояснюючи наявність заборгованості по сплаті податків до бюджету, ОСОБА_2 указував, що виплачуючи заробітну плату та погашаючи заборгованість по заробітній платі працівникам СТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_3" на підставі договору, він нараховував податок на прибуток, але уплатити його у повному обсязі не міг у зв'язку з тяжким фінансовим становищем агрофірми. Агрофірма понесла матеріальні збитки у зв'язку з загибеллю 428 га озимої пшениці у 2003 році. Діяльність агрофірми була збитковою, доходів не було, підприємство існувало за рахунок кредитів, які вимушені були брати у 2003-2005 роках. Агрофірма частково сплачувала щорічно всі податки, частково сплачувався і податок з доходів фізичних осіб, оскільки не було коштів. Проведення розрахунку з власниками земельних паїв за договорами оренди земельних часток відбувалось натуроплатою, при цьому також нараховувався податок з доходів, але у повному обсязі не перераховувався до бюджету у зв'язку з тяжким фінансовим становищем підприємства. Отримані кошти від кредитів, часткової реалізації сільхозпродукції використовувались на невідкладні та першочергові потереби агрофірми - виплату заробітної плати, закупівлю пального, запасних частин до техніки та інше( 234-238).
Ці покази ОСОБА_2 підтверджені в судовому засіданні показами свідка - головного бухгалтера агрофірми ОСОБА_3, яка пояснила, що причиною неповного
перерахування до бюджету податків з доходів фізичних осіб є тяжке фінансове становище агрофірми. При цьому свідок показала, що ОСОБА_2 не давав їй вказівок не перераховувати податки з доходів фізичних осіб до бюджету та використовувати їх в інтересах фірми.
На підставі показів ОСОБА_2, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 (239-250, 355-408), які підтвердили покази виправданого, судом встановлено наступне.
Приватна сільськогосподарська агрофірма „ІНФОРМАЦІЯ_2" зареєстрована Рокитнянською районною державною адміністрацією 01.11.2002 року.
Агрофірма не є правонаступником СТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_3" і на підставі договору між сторонами виплачувало заборгованість СТОВ по заробітної платі та податкам.
За період грудня-лютого 2003 року 428 гектарів пшениці ПАФ „ІНФОРМАЦІЯ_2" визнані загиблими внаслідок морозів.
Підприємство перебувало у тяжкому фінансовому становищі і для виконання зобов'язань по договорам оренди земельних паїв, виплати заробітної плати, податків ОСОБА_2 брав кредити у банків в 2003, 2004, 2005 роках.
Протягом 2003 року ПАФ сплатило у фонд соціального страхування від нещасних випадків 0,5 тис. грн., фонд зайнятості - 5,5 тис. грн., фонд соціального страхування по втраті працездатності 1,1 тис. грн., пенсійний фонд 3,7 тис. грн., та інші податки. За 2003 р. ПАФ „ІНФОРМАЦІЯ_2" при виплаті заробітної плати утриманий прибутковий податок в сумі 19149,89 грн. При проведенні розрахунку натуроплатою з власниками земельних паїв ( часток) за договорами оренди ПАФ нарахований прибутковий податок з доходів фізичних осіб в сумі 37222,05 грн. До бюджету за 2003 рік прибутковий податок не сплачений за відсутністю коштів.
За 2004 рік ПАФ „ ІНФОРМАЦІЯ_2" сплатила до фонду соціального страхування від нещасних випадків 0,3 тис. грн., фонд зайнятості 3,6 тис. грн., пенсійний фонд 3,3 тис. грн., фіксований сільськогосподарський податок на землю 59,5 тис. грн. При виплаті заробітної плати за 2004 рік утримано податку з доходів фізичних осіб у сумі 18997,87 грн. При проведенні розрахунку натуроплатою з власниками земельних паїв нарахований податок в сумі 22876грн. До бюджету за 2004 рік перераховано податку з доходів фізичних осіб 46773 грн. Решта податку не сплачена за відсутністю коштів.
За 9 місяців 2005 року ПАФ „ ІНФОРМАЦІЯ_2" при виплаті заробітної плати утримала податку з доходів фізичних осіб 4260,77 грн., до бюджету перераховано 29676,05 грн.
Станом на 01.10.2005 р. заборгованість ПАФ по податкам з доходів фізичних осіб при виплаті заробітної плати становить 1156,96 грн., при проведенні розрахунків з власниками земельних паїв - 60098грн.
ПАФ „ІНФОРМАЦІЯ_2" за 2003 рік мало збитки 364 тис. грн., за 2004 р. - 232 тис. грн., 2005 р. -251 тис. грн.
Фактів використання податку з доходів фізичних осіб не перерахованих до бюджету в інтересах підприємства, третіх осіб не встановлено.
Ці висновки суду підтверджуються оголошеними в судовому засіданні та приведеними у вироку письмовими доказами по справі: актом перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності приватної агрофірми „ІНФОРМАЦІЯ_2" за період з 01.11.2002 р. по 10.09.2005 p., висновком судово-бухгалтерської експертизи НОМЕР_1, висновком комісії НОМЕР_2 ( а.с.71-76,226,255-258).
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що ОСОБА_2 не зловживав службовим становищем всупереч інтересам служби з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Дії ОСОБА_2 по несвоєчасній сплаті до бюджету податку на прибуток фізичних осіб викликані фінансовим становищем підприємства і тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам не заподіяли.
Не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні і обвинувачення в частині
використання частини утриманого з працівників ПАФ „ІНФОРМАЦІЯ_2" та не
перерахованого до бюджету податку з доходів фізичних осіб на потреби приватного підприємства. Судом встановлено, що у більшій частині виплата заробітної плати та доходів за оренду землі проводилась натуроплатою (зерном, худобою) та фактично податок на прибуток з доходів фізичних осіб у підприємства не залишався, а лише нараховувався та відображався по бухгалтерським документам, як утриманий з фізичних осіб.
Дії ОСОБА_2 по використанню на невідкладні господарські потреби (виплата заробітної плати придбання ПММ, запчастин, сільгоспматеріалів, оплату електроенергії та інше) частки наявних на рахунках підприємства коштів, викликані специфікою роботи сільськогосподарського підприємства, та не можуть свідчити про використання нарахованого та не сплаченого до бюджету податку в особистих інтересах чи інтересах інших осіб, або з корисливих мотивів.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність доказів того, що ОСОБА_2 не зловживав своїм службовим становищем, тобто умисно, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам є обґрунтованими, підтверджуються встановленими в судовому засіданні фактичними обставинами подій.
Посилання прокурора в апеляції на те, що висновки суду, викладені у вироці не відповідають фактичним обставинам справи та те, що при розгляді справи допущена суттєва неповнота є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.
Викладені у вироку висновки відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об'єктивних та суб'єктивних факторів, які повинні бути взяти до уваги при встановленні дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних по справі та детально перевірених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв'язку.
Так, судом правильно, на підставі уставу ПАФ „ІНФОРМАЦІЯ_2" та інших документів зроблений висновок про те, що агрофірма не є правонаступником СТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2", а виплата заборгованості по заробітній платі та податкам СТОВ регулюється двосторонньою угодою між суб'єктами господарювання, і посилання прокурора в апеляції на те, що судом неправильно зроблені висновки щодо правонаступництва агрофірми є безпідставними.
Указуючи на наявність заборгованості по сплаті податку з прибутку фізичних осіб, суд прийшов до правильного висновку про відсутність в цих діях ОСОБА_2 складу злочину, та розцінив це як несвоєчасну сплату податків.
Судом обгрунтовано, наряду з іншими доказами, зроблено посилання на висновки судово-бухгалтерської експертизи, яка підтвердила покази ОСОБА_2, свідків по справі. Судом не залишились поза увагою деякі розбіжності між резолютивною та мотивувальною частиною експертизи та проведена їх перевірка шляхом допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_11, співставлення з висновками інших експертиз, матеріалів перевірок контролюючих органів, допиту свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_3 ( а.с. 361-367).
Указівка прокурора в апеляції на те, що суд у якості підстави для виправдання
ОСОБА_2 указав на факт часткового погашення заборгованості по податкам
агрофірмою є безпідставною. Мотивуючи свої висновки щодо не винуватості ОСОБА_2, суд у вироці дав аналіз всім доказам, наданим органом досудового слідства, та прийшов до правильного висновку що, у справі немає будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 зловживав своїм службовим становищем з корисливих мотивів, в особистих інтересах чи інтересах третіх осіб.
Дійсно, при постановленні виправдувального вироку суд, мотивувавши своє рішення про не винуватість ОСОБА_2 у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, на порушення вимог ст. ст.327, 334, 335 КПК України не послався на конкретну норму закону, однак це не може бути безумовною підставою для скасування виправдувального вироку.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 29 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990 року № 5 „ Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" , скасування виправдувального вироку у зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону може мати місце лише в тому випадку, коли ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об'єктивно, повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і обґрунтований вирок.
З огляду на наведене колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області вважає, що підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_2 немає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області;-
УХВАЛИЛА :
Апеляцію прокурора Рокитнянського району залишити без задоволення, а вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 29 травня 2006 року щодо ОСОБА_2- без змін.
З