Справа № 11-58/12Головуючий у 1-й інстанції Варневич Л.Б.
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України Доповідач - Римар Т.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 лютого 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Римар Т.М.
Суддів - Подковського О. А., Стадника О. Б.,
з участю прокурора — Гузіка Й.М.;
засудженого — ОСОБА_2;
захисника — адвоката ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 —адвоката ОСОБА_3 на вирок Кременецького районного суду від " 12 " грудня 2011 року, -
Встановила:
Цим вироком:
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Керч АР Крим, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, проживаючого АДРЕСА_1, не одруженого, не працюючого, судимого:
– 20 березня 2000 року Кременецьким районним судом за ч.1 ст. 215-3 КК України, з застосуванням ст. 45 КК України на 1 рік позбавлення волі умовно з однорічним іспитовим строком без сплати штрафу;
– 23 червня 2000 року Кременецьким районним судом за ч.2 ст. 89, ч.2 ст. 206, ст.ст. 42, 43 КК України до 3 років позбавлення волі;
– 11 квітня 2002 року Кременецьким районним судом за ч.ч. 1, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України;
– 14 травня 2003 року Кременецьким районним судом за ч.1 ст. 297, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 жовтня 2005 року умовно-достроково звільнено від відбування призначеного покарання на строк 1 рік 16 днів,-
– засуджено за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області судові витрати в сумі 375,36 грн.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що він 30 березня 2010 року в с. Града Кременецького району Тернопільської області під час проведення працівниками ВБНОН УМВС України в Тернопільській області оперативної закупівлі наркотичного засобу збув працівникам міліції подрібнену речовину рослинного походження світло-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено —макову соломку, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 55,45 грам.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 —адвокат ОСОБА_3 просить вирок Кременецького районного суду від 12 грудня 2011 року —скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, запобіжний захід змінити засудженому з тримання під вартою на підписку про невиїзд, викликати в судове засідання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, які були понятими при складенні протоколу оперативної закупівлі, витребувати акт знищення речових доказів по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України. Вважає, що досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно, при проведені оперативної закупівлі наркотичних засобів допущені істотні порушення Кримінально-процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.
Вислухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника —адвоката ОСОБА_3, які підтримали подану апеляцію, вважають вирок суду незаконним, просять його скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції, колегія судів вважає, що дана апеляція задоволенню не підлягає.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні у встановленому Кримінально-процесуальним законом порядку, які наведено у вироку.
Доводи апеляції захисника засудженого —адвоката ОСОБА_3 про використання органами досудового слідства та судом доказів, здобутих шляхом підбурювання ОСОБА_2 до вчинення злочину є надуманими, оскільки на момент зустрічі з оперативними працівниками засуджений мав наркотичний засіб у своєму розпорядженні і на першу ж пропозицію працівника міліції продати наркотичний засіб зразу ж погодився, про визнавав впродовж досудового слідства та під час розгляду справи судом.
Так, з показів засудженого ОСОБА_2 в судовому засіданні вбачається, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, він визнав повністю та ствердив, що він в себе вдома в АДРЕСА_1 робив ворота, коли біля нього зупинилось таксі, з якого вийшов невідомий йому чоловік і попросив продати макової соломки, а також попросив запитатися чи не має її по сусідах. Він відповів: “якщо треба, дам трохи за 20 гривень” та виніс і показав скільки має макової соломки. Однак чоловік сказав, що цього буде замало та що вони поспішають в с. Кімнату і що приїде на другий день та забере макову соломку. Вони обмінялись номерами мобільних телефонів. Цей самий чоловік на другий день подзвонив і вони зустрілися за селом. В машині він передав чоловікові подрібнену макову соломку в пакеті чорного кольору, за що чоловік дав йому 100 гривень і сказав, що вони підвезуть його додому. По дорозі вони зупинились ще біля одного незнайомого йому чоловіка, після чого він зрозумів, що це працівники міліції.
З матеріалів справи вбачається, що 30 березня 2010 року начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області Чемерисом В.В. було винесено постанову про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу —макової соломки у жителя АДРЕСА_1 ОСОБА_2.
Свідок ОСОБА_8 —старший о/у сектору ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ствердив суду, що поступила інформація про те, що житель АДРЕСА_1 ОСОБА_2 займається незаконним збутом макової соломки. У зв’язку з отриманням вказаної інформації начальником ВБНОН УМВС України в області Чемерисом В.В. було винесено постанову про оперативну закупівлю наркотичного засобу —макової соломки у ОСОБА_2 та розроблено план проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у нього. 30 березня 2010 року разом з іншими працівниками ВБНОН він приїхав в с. Града Кременецького району, де провів оперативну закупівлю макової соломки у ОСОБА_2, який продав йому частково подрібнені сухі коробки рослин, схожих на мак, за що отримав 100 гривень.
З показів свідків ОСОБА_9 —начальника ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, ОСОБА_10 —старшого о/у сектору ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, ОСОБА_11 —о/у сектору ВБНОН УМВС України в Тернопільській області вбачається, що до працівників ВБНОН поступила інформація про те, що житель с. Града Кременецького району ОСОБА_2 займається незаконним збутом макової соломки. Згідно отриманої інформації було розроблено план оперативної закупівлі макової соломки у ОСОБА_2 та начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області Чемерисом В.В. було винесено постанову про оперативну закупівлю макової соломки. 30 березня 2010 року він разом з іншими працівниками ВБНОН приїхали в с. Града Кременецького району, де ОСОБА_8 провів оперативну закупівлю макової соломки у ОСОБА_2. Останній продав йому частково подрібнені сухі коробки рослин, схожих на мак, за що отримав 100 гривень. Після цього вказана речовина була вилучена та направлена на дослідження.
Свідок ОСОБА_4 ствердив, що 30 березня 2010 року він та його односельчанин —ОСОБА_12 були понятими при документуванні працівниками міліції збуту їм наркотичних засобів ОСОБА_2. Перебуваючи в с. Града Кременецького району на прохання працівників міліції вони підійшли до автомобіля марки “ВАЗ 2109”, в якому на той час знаходився ОСОБА_2. В їх присутності працівники міліції провели особистий огляд ОСОБА_2, в якого було виявлено та вилучено гроші в сумі 100 гривень (дві купюри номіналом по 50 гривень), які ОСОБА_2 отримав, з його слів, від незнайомого чоловіка за продаж ним останньому макової соломки, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті чорного кольору. Після цього працівниками міліції було проведено особистий огляд незнайомого чоловіка, який представився працівником міліції, в якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому знаходилися сухі коробки рослин схожих на мак. Останній пояснив, що вказану речовину рослинного походження він придбав у ОСОБА_2. Після цього вказаний поліетиленовий пакет було вилучено працівниками міліції для проведення дослідження.
З показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні вбачається, що вона є співжителькою ОСОБА_2, і що її мати —ОСОБА_14 принесла їй сухі коробки маку, які вони відварювали і використовували, як знеболюючий засіб. Інша частина невикористаних нею сухих коробок маку зберігалась у поліетиленовому пакеті чорного кольору в коморі житлового будинку. Про кримінальну відповідальність за зберігання маку вона не знала. В березні 2010 року в обідню пору вона побачила, як ОСОБА_2 біля житлового будинку, де вони проживають, розмовляє з незнайомим чоловіком. Наступного дня від ОСОБА_2 їй стало відомо, що він продав того дня працівникам міліції сухі коробки рослин маку, які зберігались у їх будинку.
З актів від 30 березня 2010 року вбачається, що цього дня начальником ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_9 було вручено ст. о/у ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_8 чотири купюри номіналом по 50 гривень за номерами АФ 4368495, ЕВ 4808688, ЗУ 2514278, ЕС 6033623 (а.с. 14-16).
З проколу оперативної закупівлі від 30 березня 2010 року вбачається, що в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_4 начальником ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_9 було проведено вилучення у ст. о/у ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_8 частково подрібнених коробок рослин маку із фрагментами стебел, які знаходяться в поліетиленовому пакеті чорного кольору, які останній придбав в результаті оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2, жителя АДРЕСА_1, а також з правої кишені вилучені гроші в сумі 100 гривень (номіналом по 50 гривень за номерами ЗУ 2514278, ЕС 6033623), які залишилися після проведення оперативної закупівлі (а.с. 7).
З протоколу особистого огляду ОСОБА_2 від 30 березня 2010 року вбачається, що в присутності понятих у нього було вилучено з кишені кутки гроші в сумі 100 гривень, купюрами по 50 гривень за номерами АФ 4368495, ЕВ 4808688, які він отримав за продані подрібнені коробки рослин маку від працівника міліції ОСОБА_8, якому ці грошові куп’юри за вищезазначеними номерами згідно актів від 30 березня 2010 року були вручені для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів (а.с. 6, 14-16).
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2-457/10 від 15 квітня 20120 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору (частково подрібнені коробки рослин з залишками стебел), яка була предметом оперативної закупівлі, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено — маковою соломкою. Маса макової соломки наданої на експертне дослідження в перерахунку на суху речовину становить 55,45 грама.
Вивченням матеріалів справи встановлено, що оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_2 проведена працівниками міліції у відповідності до ст. 5 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прескурсорів та зловживанню ними” та п. 2 ч.1 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”.
Так, згідно ст. 5 Закону України “Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прескурсорів та зловживанню ними” для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів —оперативної закупки.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України.
Таким нормативним актом є Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 р. № 1065).
Як вбачається з матеріалів справи, постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2 від 30 березня 2010 року винесена уповноваженою на те особою, а саме - начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області Чемерисом В.В., погоджена з заступником прокурора Тернопільської області та завірена печаткою прокуратури Тернопільської області. (а.с. 5)
Як регламентує вищезгадана Інструкція особистий огляд покупця проводиться оперативними працівниками перед оперативною закупівлею, про що складається акт, в якому перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери виданих грошових купюр та їх номінали.
В матеріалах справи наявний акт огляду працівника міліції ОСОБА_8, який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу, та є завірені копії чотирьох купюр по 50 гривень, які були вручені йому і за допомогою яких здійснювалася оперативна закупівля наркотичних засобів, а тому, особистий огляд покупця перед оперативною закупівлею відповідає вимогам Інструкції.
У відповідності до вимог Закону здійснено і документукання проведеної працівником міліції оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_2
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що викладені в апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 доводи про те, що оперативна закупівля наркотичних засобів у ОСОБА_2 проведена з грубим порушенням вимог закону, а тому її використання як доказу є недопустимою, безпідставні.
Проаналізувавши всі докази по справі в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу —макової соломки та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України.
Доводи, викладені в апеляції, що досудове та судове слідство проведено неповно та однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи є необґрунтованими, як і доводи про те, що призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.
Як вбачається з вироку покарання ОСОБА_2 призначено з врахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Суд врахував як тяжкість скоєного злочину, так і пом’яшуючі обставини, зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей.
З врахуванням цих обставин суд призначив ОСОБА_2 покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Щодо викладених в апеляції доводів про те, що судом першої інстанції в судовому засіданні не були оглянуті речові докази та в матеріалах справи відсутній акт знищення речових доказів і суд при постановленні вироку питання про речові докази не віришив, то як вбачається з матеріалів, справа про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України була розглянута вперше у 2010 році. Вироком від 8 липня 2010 року ОСОБА_2 був засуджений за ч.2 ст. 307 КК України і на підставі 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Цим вироком було вирішено: речові докази у справі —пакет чорного кольору з подрібненими коробками маку —знищити. Грошові купюри в сумі 200 гривень, які повернуто законному володільцю ВБНОН УМВС України у Тернопільській області —повернути власнику (а.с. 140-141).
Згідно наявної у справі супровідної 26 липня 2010 року вирок суду від 8 липня 2010 року було направлено начальнику Кременецького райвідділу міліції для виконання в частині знищення речових доказів (а.с. 148).
З акту про знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів вбачається, що речові докази —подрібнені коробки рослин маку (макова соломка) були знищені шляхом спалювання, тому не могли бути надані суду для огляду при повторному розгляді справи після скасування вироку Кременецького районного суду від 8 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 за касаційною скаргою заступника Генерального прокурора України ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 5 квітня 2011 року за м’якістю призначеного засудженому покарання з направлення справи на новий судовий розгляд. (а.с. 161-162, 209).
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування, як про це порушується питання в апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 —адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 —без зміни.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Т.М. Римар