Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
14 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого – судді Стрижко С.І.,
суддів Юденко Т.М., Тютюн Т.М.,
за участю прокурора Гуменюк Л.М.,
потерпілої ОСОБА_1,
представника потерпілої ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, потерпілої ОСОБА_1 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2011 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2011 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України,
що зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1,
проживає за адресою: АДРЕСА_2, несудимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.
ОСОБА_3 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України і справу щодо нього в цій частині закрито.
За ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування
_______________________________
Справа № 11/2690/534/2012
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: Косик Л.Г.
Доповідач: Тютюн Т.М.
покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілої задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 35 гривень матеріальної шкоди та 2 000 гривень моральної шкоди.
Судом вирішено питання про речові докази у справі.
Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.
19 листопада 2010 року близько 8 години ОСОБА_3, керуючи автомобілем “Daewoo Lanos” д/н НОМЕР_1, разом з ОСОБА_1 приїхав до АДРЕСА_3. ОСОБА_1 домовилася, що ОСОБА_3 зачекає, і вийшла з автомобіля, залишивши в салоні свою сумочку з особистими речами. ОСОБА_3 вирішив вчинити крадіжку належного ОСОБА_1 майна і, реалізовуючи злочинний умисел, не став чекати потерпілу, а з метою обернення майна на свою користь поїхав з вказаного місця, таємно викравши таким чином сумку, належну ОСОБА_1, в якій знаходилися: мобільний телефон “Motorola СІ 18” з сім-карткою оператора “Life” та грішми на рахунку, гаманець, косметичні засоби, люстерко, чотири ключі, брелок, розчіска, картка поповнення рахунку “Life”, гроші в сумі 150 гривень, ювілейний карбованець СРСР, а також предмети, які не представляють матеріальної цінності, – п’ять чеків банку “ПриватБанк”, три квитанції про сплату комунальних послуг та частина дзеркала з малюнком, а всього викрав майно загальною вартістю 1 550 гривень.
Крім того, у невстановлений слідством час ОСОБА_3 у лісосмузі поблизу с. Бистрик Ружинського району Житомирської області, виявивши рослини конопель, відокремив гілки з листям від стеблин конопель, чим виробив нарковмісну речовину рослинного походження. В подальшому ОСОБА_3, зберігаючи при собі без мети збуту незаконно придбані коноплі, цього ж дня перевіз їх у м. Київ і зберігав без мети збуту за місцем проживання в АДРЕСА_2. Після цього ОСОБА_3, знаходячись за місцем проживання, висушив та подрібнив рослини конопель, частину яких помістив у поліетиленовий пакетик і зберігав на холодильнику в кухні квартири, частину помістив у склянку і зберігав у тумбочці на кухні, а решту помістив у коробок з-під сірників і зберігав при собі без мети збуту.
20 листопада 2010 року близько 20 години біля АДРЕСА_2 ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього коробок з-під сірників з наркотичним засобом канабісом масою 7,108 г. За місцем проживання ОСОБА_3 за згаданою раніше адресою 21 листопада 2010 року близько 0 годин 5 хвилин виявили та вилучили поліетиленовий пакетик та склянку з наркотичним засобом канабісом масою, відповідно, 7,88 г та 7,35 г.
Згідно з висновком хімічної експертизи № 3065 х від 17.12.2010 року надані на дослідження вилучені у ОСОБА_3 подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою у висушеному виді 20,39 г.
Дії ОСОБА_3 судом кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, та за ч.1 ст.309 КК України – незаконне придбання, виробництво, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок , просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, та правильності кваліфікації дій засудженого, прокурор зазначає про неправильне застосування судом кримінального закону. Апелянт вказує, що,
закриваючи справу щодо ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України, суд мав винести окремий процесуальний документ і послатися на норму кримінального закону, яка передбачає закриття справи, адже статтями 323, 324 КПК України, на які є посилання у вироку, закриття справи не передбачено. Звертає увагу прокурор і на те, що у вироку не вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_1 подала апеляцію, в якій просить вирок скасувати і повернути справу прокуророві на додаткове розслідування.
Як зазначає потерпіла, судове слідство проведено неповно та однобічно, оскільки не допитано ОСОБА_7, явку якого було забезпечено, і клопотання про допит якого як свідка заявлялося її представником. ОСОБА_1 стверджує, що ОСОБА_3 скоїв більш тяжкий злочин та інші злочини, обвинувачення у вчиненні яких йому не пред’являлося, зокрема, передбачені ч.2 ст.309, ч.2 ст.186, ст.152, ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129 КК України, при цьому до кримінальної відповідальності притягнуті не всі особи, а тому у суду першої інстанції були підстави для направлення справи на додаткове розслідування. З огляду на викладене, ОСОБА_1 вважає, що органом досудового слідства допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
У запереченнях потерпіла просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора та задовольнити її апеляцію з наведених раніше підстав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляцію прокурора та частково – щодо скасування вироку – апеляцію потерпілої, пояснення потерпілої та її представника про необхідність скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, пояснення засудженого, який просив залишити апеляції без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни як законний та обґрунтований, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілої підлягає задоволенню, апеляція прокурора – частковому задоволенню, а вирок суду – скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.ст.22, 64 КПК України прокурор і слідчий зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також інші обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді є подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого і мотиви злочину.
Органом досудового слідства цих вимог закону дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_1 під час досудового слідства давала послідовні показання про те, що займалася проституцією, розмістивши оголошення про надання сексуальних послуг на сайті. 18 листопада 2010 року до неї додому приїхав раніше незнайомий ОСОБА_6, який отримав відповідні послуги за гроші. Після цього ОСОБА_6 зателефонував знайомому водію таксі і по прибуттю останнього 19 листопада 2010 року близько 1 години забрав у неї 500 гривень, які сплатив раніше, показав якесь посвідчення та повідомив, що є працівником міліції і відвезе її в управління для притягнення до кримінальної відповідальності за зайняття проституцією. На вимогу ОСОБА_6 вона передала свій паспорт і мобільний телефон. Також ОСОБА_6 сказав взяти гроші для вирішення питання, виштовхав її з квартири, забравши ключі, і на вулиці вони сіли в автомобіль “Daewoo Lanos”, яким керував раніше незнайомий ОСОБА_3
Вказані особи відвезли її на пустир, де ОСОБА_3 погрожував притягненням до кримінальної відповідальності за ст.309 КК України, говорив, що працює в управлінні міліції на вул. Володимирській і там у неї в сумці можуть знайти наркотичний засіб. Коли вказані особи відчинили її сумку, там знаходився пакетик з речовиною. ОСОБА_6 погрожував їй ножем, потім вийшов з автомобіля, і вона на пропозицію ОСОБА_3 погодилася сплатити 4 000 гривень за непритягнення до відповідальності за злочин з наркотиками. Також ОСОБА_3 сказав, що з приводу зайняття проституцією, що коштує 4 000 гривень, вона розмовлятиме з ОСОБА_6 Коли повернувся ОСОБА_6, вона повідомила, що гроші в банку, і завтра їх зніме. Тоді ОСОБА_3 сказав, що наступного дня разом поїдуть у банк, втрьох приїхали в АДРЕСА_2, де вона, будучи наляканою, надала сексуальні послуги ОСОБА_6 та ОСОБА_3 Можливості вийти з квартири їй не давали.
Наступного дня вона сказала, що нібито договір депозиту знаходиться у знайомого на ім’я ОСОБА_6 і запропонувала поїхати до нього. Коли приїхали до АДРЕСА_3, у якому жив ОСОБА_6, на вимогу ОСОБА_3 залишила в автомобілі свою сумку. Вже у квартирі розповіла ОСОБА_6 про те, що сталося, той кудись зателефонував, і вони разом поїхали до Солом’янського РУ ГУ МВС України в м. Києві (а.с.61-67).
Аналогічні обставини ОСОБА_1 зазначала в поясненнях до порушення кримінальної справи, а також у показаннях на очних ставках з ОСОБА_6 та ОСОБА_3 (т.1 а.с.11-15, 51-53, 127-133, 134-143).
У протоколі усної заяви про злочин від 20.11.2010 року ОСОБА_1 відразу повідомила про те, що 19.11.2010 року о 2 годині 30 хвилин у АДРЕСА_2 невідомі особи із застосуванням психологічного тиску примусили її до статевих зносин (т.1 а.с.7).
При цьому в поясненнях ОСОБА_6 не заперечував, що коли ОСОБА_1 надала йому сексуальні послуги за гроші, він як колишній працівник міліції вирішив її затримати і доставити в управління по боротьбі з торгівлею людьми, а також висунув вимогу про повернення 500 гривень, що та і зробила. В автомобілі під керуванням ОСОБА_3 вони приїхали на пустир і він вийшов з салону, оскільки ОСОБА_3 хотів поговорити з ОСОБА_1 наодинці. По поверненню ОСОБА_3 повідомив, що знайшов у сумці ОСОБА_1 пакетик з коноплею, і що вона погодилася сплатити гроші в сумі 4 000 гривень за непритягнення до кримінальної відповідальності за зберігання наркотичних засобів. Також ОСОБА_3 говорив, що буде вирішувати проблеми ОСОБА_1 з працівниками міліції через її зайняття проституцією, а вона повинна сплачувати щомісяця 4 000 гривень. При собі у ОСОБА_1 грошей не було, банківський договір знаходився у знайомого, тому вони втрьох поїхали до ОСОБА_3, де вступили з ОСОБА_1 за її згодою у статеві зносини. Зранку прибули до АДРЕСА_3, ОСОБА_1 на вимогу ОСОБА_3 залишила в салоні сумочку і пішла до знайомого за договором. Коли через деякий проміжок часу вона не повернулася, ОСОБА_3 відвіз його додому, а сумка ОСОБА_1 залишилася в автомобілі (т.1 а.с.16-23).
ОСОБА_3 дав аналогічні пояснення, а також не заперечував, що на пустирі під час розмови наодинці з ОСОБА_1 погрожував підкинути їй наркотичний засіб і відвезти в міліцію, а погодився не робити цього, якщо вона сплатить 4 000 гривень (т.1 а.с.24-27).
Однак постановою слідчого СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 22.11.2010 року порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України (т.1 а.с.1).
Як вбачається з протоколу допиту свідка, ОСОБА_6 повідомив аналогічні обставини, як і в поясненнях, однак про те, що ОСОБА_3 пропонував ОСОБА_1 платити щомісяця 4 000 гривень, показання не давав. Натомість ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_1 хотіла віддячити його та ОСОБА_3 за те, що вони не відвезуть її в міліцію, і сама запропонувала сплатити гроші. Крім того, свідок заперечив, що в салоні автомобіля йшла мова про наркотичні засоби, а також про те, що забрав у ОСОБА_1 500 гривень (т.1 а.с.112-117).
Будучи допитаним як підозрюваний та обвинувачений, ОСОБА_3 підтвердив вказані обставини, зазначивши, що гроші потерпіла сама запропонувала їм передати як подяку за те, що він та ОСОБА_6 не відвезуть її в міліцію, де їй ще можуть підкинути наркотичні засоби (т.1 а.с.80-85, 103-106).
Під час досудового слідства потерпіла подала клопотання про перекваліфікацію дій ОСОБА_3 на більш тяжкий злочин, а також неодноразово зверталася із заявами про злочин, в яких просила порушити кримінальну справу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_3 (т.1 а.с.174, 178, 180, 192, 204, 206, 227).
У задоволенні клопотання слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві було відмовлено (т.1 а.с.175) і постановами від 24.12.2010 року, тобто з порушенням строків, передбачених ст.97 КПК України, у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_3 за ст.ст.186, 187, 189, 353, 152, 153, 146, 185 ч.2 КК України відмовлено (т.1 а.с.182-187, 194-199, 208-212, 228-232, 249-254).
Відмовляючи в порушенні справи, слідчий у постановах зазначив, що у ОСОБА_6 та ОСОБА_3 умислу на відкрите заволодіння майном ОСОБА_1, заволодіння її майном шляхом обману чи зловживання довірою, на вчинення вимагання не було, а також не здобуто доказів погроз застосування насильства, тощо. При цьому слідчий поклав в основу прийнятого рішення показання ОСОБА_6 та ОСОБА_3 про відсутність такого умислу і про те, що вони працівниками міліції не представлялися, ОСОБА_1 сама запропонувала сплатити їм кошти, добровільно поїхала в квартиру ОСОБА_3, яку мала можливість залишити, і вступила з ними в інтимні стосунки за обопільною згодою. Оцінки показанням потерпілої слідчий не дав.
Під час розгляду справи в суді представник потерпілої заявляв клопотання про направлення справи на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи, кваліфікації дій ОСОБА_3 за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочини, і пред’явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред’явлено, а також з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.
Між тим, суд першої інстанції, не дослідивши докази в справі на підтвердження чи спростування таких доводів, у задоволенні клопотання відмовив.
Однак органом досудового слідства та судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам спілкування потерпілої з ОСОБА_6 та ОСОБА_3, а також подіям, що тривали приблизно з 1 до 8 години 19 листопада 2010 року і передували тому, як ОСОБА_1 попросила ОСОБА_3 зачекати її та залишила в автомобілі свою сумку, як це зазначено в обвинувальному висновку і визнав доведеним суд.
Згідно з ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках: якщо є підстави для застосування кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвинувачення у вчиненні якого засудженому не пред’являлось, а також якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Наведені вище неповнота та однобічність досудового слідства, а також порушення вимог кримінально-процесуального закону органом досудового слідства є істотними, оскільки виключали можливість постановлення судом законного та обґрунтованого вироку, і відповідно до вимог ст.ст.368, 370 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з направленням справи на додаткове розслідування, як про це просить в апеляції потерпіла.
Такими, що заслуговують на увагу, є і доводи в апеляції прокурора.
Так, звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав, у даному випадку, спеціальних підстав, зазначених у ч.4 ст.309 КК України. А тому, дійшовши до переконання про необхідність звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності, суд повинен був винести мотивовану постанову у порядку, передбаченому ст.282 КПК України.
Крім того, постановляючи вирок, суд першої інстанції повинен був вирішити питання про судові витрати та зазначити про це в резолютивній частині відповідно до вимог ст.335 КПК України.
Між тим, справа повертається на додаткове розслідування, а тому апеляція прокурора підлягає задоволенню частково – щодо необхідності скасування вироку.
Також колегія суддів звертає увагу, що під незаконним виробництвом наркотичних засобів слід розуміти всі дії, пов’язані з серійним одержанням наркотичних засобів, тобто виробничий процес, спрямований на отримання партій наркотичних засобів за відповідною технологією, стандартом, зразком.
Органом досудового слідства, як і судом першої інстанції, дії ОСОБА_3, які виразилися у відокремленні гілок з листям від стеблин з подальшим висушуванням та подрібненням кваліфіковано як незаконне виробництво наркотичного засобу без мети збуту. При цьому будь-які фактичні дані, які б свідчили про спрямованість умислу засудженого на серійне одержання наркотичних засобів, матеріали справи не містять.
Під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі дії та вжити інших заходів з метою всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, перевірити законність рішень про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_6 і, в залежності від встановлених обставин та за наявності для цього законних підстав, дати вчиненим діям, у тому числі щодо ОСОБА_1, належну юридичну оцінку, пред’явивши обвинувачення відповідно до вимог ст.132 КПК України.
Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_3, його вік, наявність визначеного місця проживання, підстав для зміни запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, –
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково .
Апеляцію потерпілої ОСОБА_1 задовольнити .
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати і повернути справу прокурору Святошинського району міста Києва на додаткове розслідування .
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без зміни – підписку про невиїзд.
Судді:
Стрижко С.І. Юденко Т.М. Тютюн Т.М.