У     Х     В     А     Л     А

                                              І м е н е м    У к р а ї н и

14.03.2012                                                                                                                 м. Ужгород                         

          Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : головуючого            -        Симаченко    Л.   І.,

суддів -Дорчинець С. Г., Гошовського Г. М. ,

з   участю   прокурора     –      Лемака   Р.  В.,

засудженої              -             ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок  Ужгородського міськрайонного суду від 8 листопада 2011 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Красний Луч  Луганської області, несудима,

засуджена за  ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі  850 гривень; за ч. 3 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень; за ч. 1 ст. 190 КК України на п’ять років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 209 КК України  на  три роки позбавлення волі з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом – сауни, розташованої за адресою:  АДРЕСА_1

На підставі ст. 70 КК України  за сукупністю злочинів шляхом поглинення  менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом – сауни, розташованої за адресою:  АДРЕСА_1

На підставі ст. 75  КК України ОСОБА_1 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком – три роки з покладенням на неї відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов’язань:   повідомляти кримінально – виконавчу інспекцію про  зміну місця проживання та  роботи, не виїжджати  за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально – виконавчої інспекції та  періодично з’являтися для  реєстрації в кримінально – виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід  ОСОБА_1 до вступу вироку  в законну силу залишено попередній – підписку про невиїзд.

Постановлено  стягнути з  ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в сумі 900 гривень  48 копійок за проведення почеркознавчої та технічної експертиз.

 За вироком суду  ОСОБА_1 визнана винуватою у тому, що  15 лютого  2008 року з метою отримання іпотечного кредиту на придбання  будинку та земельної ділянки у філії Закарпатського обласного  управління ВАТ «Державний ощадний банк України» внесла в  кредитну заявку неправдиві  відомості  про своє  місце роботи  та доходи за 2007 рік, надавши  банку  підроблену довідку про доходи, видану приватним підприємцем  ОСОБА_2, у якого вона фактично  не працювала. 7 березня 2008 року на підставі підроблених документів, шляхом обману, уклала договір  про іпотечний кредит  № 80703 на суму 125 000  доларів США, з  яких 70 000  використала на придбання  будинку, а іншу частину коштів в сумі  55 000 доларів - на будівництво  сауни  на придбаній нею земельній ділянці.

В апеляції  прокурор  просить  вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити засудженій покарання без застосування ст. 75 КК України, мотивуючи тим, що ОСОБА_1 вчинила  тяжкі злочини і призначене судом покарання є занадто м’яким.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про скасування вироку та постановлення нового, перевіривши матеріали справи та  обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України  вирок в усякому разі підлягає скасуванню, якщо було порушено право обвинуваченого на захист.

          Участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою  у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство. Відмова від захисника  у таких випадках  допускається лише  за умови участі у справі перекладача  та при наявності, заявлених цією особою,   заслуговуючих   на увагу мотивів. У даній справі досудове слідство і  провадження в  суді першої інстанції велось  державною українською мовою, без участі перекладача й захисника, незважаючи на те, що ОСОБА_1, як це вбачається з матеріалів  справи, не відноситься до тієї  категорії громадян, які вільно володіють українською мовою.  Так, згідно з даними свідоцтв про  її народження  та  одруження ОСОБА_1 (дівоче прізвище ОСОБА_3.) народилась у Луганській області й за національністю  є росіянкою.  З матеріалів справи вбачається, що всі документи, які вона писала власноруч виконані на російській мові  - кредитна заявка;  пояснення на  ім’я  управління податкової міліції; тексти експериментальних взірців, відібрані слідчим  для експертного дослідження її почерку.  При цьому стандартні  записи на  протоколах допиту та на інших процесуальних документах виконані ОСОБА_1  хоча і українською  мовою, але  з помилками, що  вказує на те, що вона вільно українською мовою не  володіє. При апеляційному розгляді справи  ОСОБА_1 заявила,  що не володіє українською мовою і всі показання як на досудовому слідстві, так і в суді давала на російській мові. (  т. 1 а. с. 53 – 54, 115 – 117;  т. 2 а. с. 89, 92 ;  т. 3 а. с. 15 – 18, 27, 38 – 41 ).

З її пояснень в апеляційному суді вбачається,  що від послуг захисника  на досудовому слідстві й  в суді вона відмовилась не добровільно, а  через відсутність коштів у зв’язку з перебуванням її сім’ї після смерті чоловіка у тяжкому матеріальному становищі. ( т. 3 а. с. 227 – 232 ).

Однак, суд на це увагу не звернув  і  не вжив жодних заходів до усунення помилок слідства. Розглядаючи справу, він не з’ясував у  якому обсязі  ОСОБА_1 володіє мовою, якою ведеться судочинство  і чи не бажає вона  скористатися послугами  перекладача. Судовий розгляд  по справі відбувся на українській  мові, без участі перекладача і захисника.

Крім того, поза увагою суду залишились і  питання, пов’язані з  порушенням  строків розслідування даної  кримінальної справи та інші істотні порушення кримінально – процесуального закону, які згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та п. 19 постанови ПВС України  № 9 від 1 листопада 1996 року  «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» тягнуть за собою визнання  досудового слідства нелегітимним, а докази,  здобуті протягом цього періоду такими, що не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що вона була порушена 31 січня 2011 року по факту незаконного заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, використання завідомо підробленого документа, легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, за ознаками злочинів, передбачених  ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 209 КК України. В мотивувальній частині постанови  зазначено, що вказані  дії вчинили ОСОБА_1, ОСОБА_4 та службові особи  філії Закарпатського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк». Таким чином, на момент порушення кримінальної справи органу досудового слідства були відомі  особи,  в діях яких  вбачались ознаки злочинів. Разом із тим,  всупереч  вимогам ст. 98 КПК України справа не була порушена щодо конкретної особи і їй  не було  надано можливості здійснювати захист своїх інтересів відповідно до вимог кримінально – процесуального закону. Стосовно  ОСОБА_1 справи  за вказаним обвинуваченням, за цими ж статтями були порушені тільки 29 квітня 2011 року. Даних про вручення їй цих постанов в справі немає. Водночас слідчі та процесуальні дії, спрямовані на збирання, дослідження, перевірку, оцінку та використання доказів, в тому числі  й відібрання зразків підпису та почерку  для експертного дослідження, роз’яснення прав підозрюваній, її допит в якості підозрюваної,  прийняття відмови від захисника, обрання запобіжного заходу, відібрання  підписки про  невиїзд, виїмка документів, огляд речових доказів, арешт майна,  призначення  експертиз та ознайомлення з їх результатами були проведені  в період часу з 31 січня 2011 року  по 29 квітня 2011 року, тобто  до порушення кримінальної справи щодо особи. При цьому строки розслідування не продовжувались. Обвинувачення ОСОБА_1  пред’явлено в день порушення кримінальної справи  -  29 квітня 2011 року, а 30 квітня 2011 року їй вже було об’явлено про закінчення розслідування та виконано вимоги ст.  ст. 218 – 220 КПК України. (  т. 1 а. с. 1 – 2,11 – 23; т. 2 а. с. 9 – 11, 175 – 176, 189 – 190, 206 – 207; т. 3 а. с. 19 – 22, 23 – 27, 28 – 29, 30, 33 – 41, 52 – 53, 97 120, 157 – 160, 180 ).

Отже, наведене свідчить, що органом досудового слідства було порушено вимоги ст. ст. 62, 63 Конституції України, які регламентують  питання, пов’язані з доведеністю  обвинувачення доказами, що одержані законним шляхом  та  правом особи на захист своїх інтересів.  ОСОБА_1  була позбавлена реальної можливості реалізувати передбачені  ст. 63 Конституції України та ст. ст. 21, 43 – 1, 142 КПК України права, зокрема:  знати, у вчиненні якого злочину  підозрюється, мати захисника, перекладача, подавати докази, заявляти клопотання, відводи, подавати скарги на дії й рішення щодо неї з боку  органів  та їх службових осіб, що ведуть процес, не була своєчасно ознайомлена з жодною з постанов про призначення експертиз і не мала можливості  відповідно до вимог ст. 197 КПК України заявляти відвід експерту,  ставити додаткові запитання, пред’являти додаткові документи, тощо.  

Таким чином, провівши  слідство без порушення кримінальної справи та порушуючи  права обвинуваченої на захист, на користування рідною мовою, засади змагальності сторін та рівності громадян  перед законом і судом, повноту і всебічність дослідження матеріалів справи, реалізацію своїх прав і виконання процесуальних обов’язків, орган досудового слідства допустив істотні порушення кримінально – процесуального закону, які тягнуть за собою визнання зібраних  доказів такими, що не відповідають вимогам ст. ст. 65, 66 КПК України  стосовно їх визнання об’єктивними,  повними  й достовірними та які  є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, суд також допустив порушення кримінально – процесуального закону,  які унеможливили  повний та всебічний розгляд справи і постановлення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.  Приймаючи рішення про проведення скороченого судового слідства, суд в порушення вимог ст. 299 КПК України  не з’ясував у підсудної, чи правильно вона розуміє зміст фактичних обставин справи, чи визнає  їх в тому обсязі, який зазначено в обвинувальному висновку  та  чи погоджується з тим, що зазначені в обвинуваченні фактичні обставини   доведені наявними у справі  доказами.  Так,  з показань ОСОБА_1 видно, що у пред’явленому   їй обсязі  вона повністю себе винуватою не визнала. Проте суд не виясняв у неї, чи визнає вона себе винною  у вчиненні інкримінованих їй дій  та у якій  мірі конкретно за кожною статтею пред’явленого  обвинувачення.  

Отже, наведене демонструє, що обвинувальний вирок постановлено судом щодо особи, яка не володіє вільно мовою, якою ведеться судочинство, без участі перекладача, захисника і без дослідження жодних доказів по справі.

Звертає на себе увагу і той факт, що протокол судового засідання містить суперечливі дані щодо дати  закінчення судового засідання.  На першій сторінці  протоколу зазначено,  що судовий розгляд  тривав з 7 вересня по 17 жовтня 2011 року та з 26 жовтня по 7 листопада 2011 року. Разом із тим, фактично судове слідство   і дебати були проведені 7 вересня 2011 року, після чого  справа двічі відкладалась,  а  7  листопада 2011 року  о 10 – й годині суд  надав підсудній останнє слово та видалився в нарадчу кімнату, з якої згідно з даними, зазначеними на  третій  сторінці протоколу, повернувся тільки 8 листопада 2011 року і  проголосив  вирок, який  не містить жодного   аналізу зібраних  та  досліджених доказів і складається з неповних трьох сторінок, що вказує на  відсутність підвищеної складності  у його написанні й  як наслідок ставить під сумнів  достовірність зазначених в протоколі судового засідання даних щодо часу перебування судді у нарадчій кімнаті та щодо відсутності порушення її таємниці. ( т. 3 а. с. 227 – 229, 230 - 232 ).

За таких обставин колегія суддів визнає  доводи прокурора про  скасування вироку обгрунтованими  та  вважає, що він не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 334 КПК України  і є незаконним.

Однак, враховуючи, що апеляційний суд та суд першої інстанції  не можуть усунути виявлені недоліки досудового розслідування  ні шляхом проведення судового слідства, ні шляхом давання у порядку ст. 315 – 1 або ст. 358 КПК України судових доручень, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, при проведенні якого органу досудового слідства необхідно усунути зазначені в ухвалі недоліки, виконати  необхідні слідчі дії з дотриманням вимог кримінально – процесуального закону,  що регламентують отримання фактичних даних належним суб’єктом, з установленого кримінально – процесуальним законом джерела та встановленим законом способом й  порядком збирання доказів  та в залежності від встановленого вирішити питання щодо винності  або невинуватості ОСОБА_1.

При проведенні додаткового розслідування органу досудового слідства  необхідно врахувати, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 209 КК України кошти, одержані як кредити внаслідок надання неправдивої інформації отримуються офіційно і не є предметом легалізації, а також, що платежі певний час сплачувались регулярно, кредит частково погашено.(т. 3 а. с. 148, 166 – 170 ).

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів та даним про її особу, то  колегія суддів вважає їх безпідставними. При призначенні покарання суд першої інстанції  у повні мірі дотримався вимог ст. ст. 65 та 75 КПК України і  правильно  врахував як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставини, що пом’якшують  покарання – щире каяття та  активне сприяння розкриттю злочину; дані про особу винної – раніше не судима, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується позитивно, під час досудового слідства втратила чоловіка,  на утриманні має неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2. ( т. 2 а. с. 93, т. 3 а. с. 151, 152, 153 ).  

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, апеляційний суд Закарпатської області

У  Х  В  А  Л  И  В :

Апеляцію старшого помічника прокурора м. Ужгорода задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 8 листопада 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити прокурору на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити попередній – підписку про невиїзд.

Судді: