У К Р А Ї Н А
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді: Бєлан Н.О.
суддів: Боголюбської Л.Б, Жук О.В.
за участю прокурора: Ємця А.А.
потерпілого ОСОБА_2, його представника
ОСОБА_3
захисника: ОСОБА_4
засудженого: ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора Щасної А.Є., яка брала участь при розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2011 року, яким:
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Києва, раніше судимий: вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14 лютого 2005 року за ст. 186 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі і від покарання звільнений на підставі ст.81 КК України 12 вересня 2006 року умовно-достроково на 8 місяців 7 днів,-
засуджений: за ст. 296 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ст.122 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі.
- На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_6 покарання 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та на підставі ст. 76 КК України на нього покладені обов’язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з’являтися в ці органи для реєстрації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_2 5276 грн.55 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15 тис. грн. . – моральної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 5 січня 2010 року, приблизно о 18 год., перебуваючи на вузький стежці на шляху від зупинки громадського транспорту «Тампере» по проспекту Возз’єднання, біля будинку 22/1 в м. Києві, де зустрів ОСОБА_2, та, будучи в стані алкогольного сп’яніння, використовуючи незначний привід, затіяв з ним конфлікт, а потім із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, він першим наніс потерпілому удар головою в обличчя, від чого той упав, після чого разом з особою, не встановленою органами досудового слідства, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почав наносити удари кулаками та ногами останньому по різних частинах тіла, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості, пошкодивши також його верхній одягу.
В апеляції прокурор, не оспорюючи встановлені обставини справи, визначену кваліфікацію дій засудженого, просить вирок скасувати внаслідок м’якості призначеного розміру покарання, оскільки вважає, що суд першої інстанції не урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий та має не зняту та не погашену судимість, офіційно не працює, шкоду потерпілому не відшкодував. З цих підстав вважає безпідставним застосування ст.75 КК України, що не буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тому просить постановити щодо ОСОБА_6 новий вирок, яким призначити йому покарання за ст. 296 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст.28 ч. 1, 122 ч. 1 КК України – 2 роки 6 місяців, і на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно визначити покарання – 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В апеляції потерпілий ОСОБА_2 вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав його незаконності, що виразилося у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та м’якості призначеного винному покарання, тому просить вирок скасувати повністю та призначити засудженому 7 років позбавлення волі.
Зокрема, на обґрунтування своєї позиції апелянт зазначає, що судом першої інстанції поза увагою залишені відомості у справі про спричинення ударом скляною пляшкою по голові тяжких тілесних ушкоджень у вигляді ушкодження головного мозку, оскільки неодноразово втрачав свідомість, тому дії винного повинні бути кваліфіковані за ст.121 ч.1 КК України.
Також вважає, що суд залишив поза увагою суперечливі показання засудженого щодо особи, з якою він вчинив злочин, а на обґрунтування вини засудженого безпідставно покладені показання останнього про те, що на місці події він перебував разом із знайомим на ім’я Михайло, бо які не перевірені, як і перші його пояснення на досудовому слідстві стосовно участі у злочині брата.
За твердженнями в апеляції потерпілого, засудженому призначено м’яке покарання, оскільки не ураховані обставини, що його обтяжують, а також те, що засуджений вчинив щодо нього замах на вбивство, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, та залишив в небезпеці.
На апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_2 засудженим ОСОБА_6, його захисником ОСОБА_4 подані заперечення, в яких наполягають на безпідставності доводів апелянтів та просять вирок суду залишити без зміни.
Іншими особами, які вправі подати апеляцію, вирок не оскаржений.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, потерпілого, представника потерпілого, які підтримали подані апеляції, пояснення засудженого, його захисника, на думку яких вирок суду є законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія не вбачає підстав для їх задоволення.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні цих злочинів за обставин, зазначених у вироку, є об’єктивним, оскільки ґрунтується на матеріалах справи.
Як вбачається з протоколу судового засідання, протягом судового слідства ретельно були перевірені й твердження про заподіяння потерпілому черепно-мозкової травми саме діями засудженого, про що й порушено в апеляції, проте які обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються доказами у справі.
Так, за показаннями засудженого, він підтверджував той факт, що першим наніс удар головою потерпілому в обличчя, а коли той впав, разом із знайомим на ім’я Михайло почали бити його по тулубу руками та ногами.
Поряд з цим, засуджений послідовно заперечував удар скляною пляшкою по голові потерпілого, а на досудовому слідстві зазначав, що таку пляшка з-під пива тримав в руках знайомий на ім’я Михайло, який і наніс цей удар потерпілому.
Такі ж показання засуджений давав і під час очної ставки з потерпілим, вказуючи, що його знайомий йшов за останнім ( а.с. 60, 88 т.1).
Як убачається з показань потерпілого, він також свідчив, що особа, яка не встановлена слідством, перебувала позаду нього та нанесла йому удар скляною пляшкою по голові, а коли вже лежав на землі, то місцезнаходження та нанесення ударів по тулубу засудженим і другою особою не бачив, бо в цей час захищався від ударів (а.с. 66, 67, 88 т.1).
У судовому засіданні потерпілий, підтверджуючи удар засудженого в обличчя по переніссю, не зміг згадати, хто саме вдарив його скляною пляшкою (а.с.48 зв.т.3).
Отже, проаналізувавши ці показання, суд дійшов правильного висновку про виключення з обвинувачення, пред’явленого органами досудового слідства засудженому, як нанесення останнім під час хуліганських дій удару скляною пляшкою по голові потерпілого.
Не знайшли також підтвердження й посилання потерпілого на те, що від заподіяних тілесних ушкоджень він втрачав свідомість, бо такі відомості відсутні у карті виїзду швидкої медичної допомоги, а навпаки, у якій зазначається, що він перебував свідомості (а.с.42 т.1).
За показаннями свідка ОСОБА_8, яка була очевидцем злочину, потерпілому, коли він лежав на землі, удари двоє хлопців наносили ногами,а після її втручання останні направились до підземного переходу, потерпілий же підійшов до неї у кіоску, де помив руки, при цьому, зазначала, він був побитий, але у нормальному стані. Швидку допомогу, на прохання потерпілого, викликав перехожий.
Згідно даних зазначеної карти виїзду повідомлення про виклик швидкої медичної допомоги прийнято о 18 год.03 хвл., і яка прибула на місце о 18 год.15 хвл.
За висновком експерта у потерпілого були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми справа та гематоми м’яких тканин потиличної ділянки, а також середньої тяжкості – закритий перелом акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків. При цьому діагноз, який був зазначений у медичній карті потерпілого, щодо наявності у нього закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та забій грудної клітки не був підтверджений об’єктивними клінічними даними (а.с.108 т.1).
Як убачається зі справи, цей висновок експерт підтвердив при його допиті у судовому засіданні.
Що стосується вказівок потерпілого в апеляції про те, що він проходив обстеження і за висновками проведеного МРТ у нього були виявлені ушкодження головного мозку, то такі дані відсутні в медичній карті, а в апеляційній інстанції потерпілий пояснив, що таке обстеження повторно не проходив.
Отже, підстав піддавати сумніву докази про ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень, не встановлено.
Крім того, за даними протоколу судового засідання потерпілий, його представник не оспорювали пред’явлене обвинувачення та визначену кваліфікацію дій засудженого і не порушували питання про повернення справи на додаткове розслідування для збільшення обсягу обвинувачення.
Твердження потерпілого в апеляції про неповноту досудового слідства через не встановлення іншого співучасника злочину, то наведені в апеляції аргументи про це не ґрунтуються на матеріалах справи, в якій відсутні об’єктивні дані про участь у злочині брата засудженого, у зв’язку з чим постановою слідчого від 14 травня 2002 року відносно невстановленої особи по факту вчинення хуліганських дій разом із засудженим матеріали виділені в окреме провадження (а.с.13-14 т.1).
Безпідставними є посилання в апеляції потерпілого про порушення права на захист засудженого у зв’язку з тим, що в якості захисника допущена до участі у справі його дружина, яка на досудовому слідстві була допитана свідком.
З матеріалів справи не убачаються підстави усунення захисника ОСОБА_4, яка не була очевидцем злочинних дій засудженого і з цього приводу як свідок не допитувалася.
Колегією суддів не встановлені й інші порушення кримінально-процесуального закону, які можуть призвести до скасування вироку, про що порушено в апеляції потерпілого.
Отже, ретельно дослідивши наведені докази, суд дав їм належну оцінку і обґрунтовано постановив щодо засудженого обвинувальний вирок, правильно кваліфікувавши його дії за ст.ст.296 ч.2 та 122 ч. 1 КК України.
При цьому у відповідності до вимог кримінального та кримінально-процесуального закону правильно суд першої інстанції виключив з формули кваліфікації дій засудженого за ст.122 ч.1 КК України незаконні посилання слідчих органів на ст.28 ч.1 КК України про вчинення останнім цього злочину групою осіб без попередньої домовленості, оскільки суперечать диспозиції зазначеного кримінального закону про цей злочин.
Поряд з цим, прокурор в апеляції, не звернувши увагу на таке рішення суду, без наведення аргументів своєї позиції, безпідставно порушував питання про призначення покарання за злочин передбачений ст.122 ч.1 КК України, з посиланням на ст.28 ч.1 КК України.
Щодо вказівок в апеляціях прокурора та потерпілого про м’якість призначеного покарання засудженому, то вони також не заслуговують на увагу.
Міра покарання засудженому призначена у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, обтяжуючих обставин покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочину, а також даних про особу засудженого, який дійсно має непогашену судимість за попереднім вироком.
Разом з тим, суд безпідставно урахував при цьому ще й дві судимості засудженого за вироками Ватутінського районного суду м. Києва від 23 травня 1997 року та 29 грудня 1997 року, якими він, будучи неповнолітнім, був засуджений за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.3 КК України в редакції 1960 року, тому які, згідно до ст.108 КК України в редакції 2001 року з урахуванням Прикінцевих та перехідних положень до нового кримінального закону, є погашеними, у зв’язку із чим на підставі ст.365 КПК України підлягають виключенню з вироку.
Крім того, вирішуючи питання про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд правильно урахував обставину як таку, що пом’якшує покарання, щире каяття засудженого у вчиненні цих злочинів, а також дані, що свідчать про його позитивну характеристику за місцем проживання та роботи. За його поясненнями в апеляційній інстанції, він також висловлює жаль з приводу того, що сталося, і звертає увагу на те, що одружився, на його утриманні перебуває малолітня дитина дружини, а за час перебування у слідчому ізоляторі протягом, майже, двох років зробив для себе певні висновки щодо необхідності виправлення своєї поведінки. При цьому суду надав документальні підтвердження про часткове відшкодування потерпілому матеріальної шкоди.
З цих підстав вважати неправильним рішення суду про застосування до засудженого положень, передбачених ст.75 та ст.76 КК України, судова колегія не вбачає.
Тому на підставі ст.365 КПК України з резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про обчислення строку відбування покарання з 24 березня 2010 року, бо яка суперечить змісту положень вказаних статей кримінального закону.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, судова колегія
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора Щасної А.Є. та потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
На підставі ст.365 КПК України з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 27 грудня 2011 року відносно ОСОБА_6 виключити посилання на погашену судимість останнього за вироками Ватутінського районного суду м. Києва від 23 травня та 29 грудня 1997 року та вказівку у резолютивній частині про строк обчислення відбування покарання з 24 березня 2010 року.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: