Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Наставного В.В.
суддів Франтовської Т.І., Тельнікової І.Г.
за участю прокурора Гошовської Ю.М.
потерпілого ОСОБА_1
розглянула в судовому засіданні 15 березня 2012 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, що брав участь у розгляді справи в апеляційній інстанції, потерпілого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3
Вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 1 липня 2011 року
ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина України, раніше несудимого,
засуджено за ст. 128 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 510 грн. На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ст. 7-1, ст. 11-1 КПК України від призначеного покарання звільнено, а провадження в справі закрито у зв'язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком ОСОБА_5 обвинувачена за ст. 264 КК України від кримінальної відповідальності звільнена на підставі п. 3 ст. 49 КК України, а кримінальна справа щодо неї закрита.
Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_2 витрати на лікування в сумі 1474 грн. 61 коп., витрати на оплату юридичної допомоги в сумі 3200 грн., компенсацію за моральну шкоду в сумі 2000 грн., всього в загальній сумі 6664 грн. 61 коп.
З ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь держави солідарно стягнуто витрати з оплати експертизи в сумі 165 грн. 24 коп.
Крім того, з ОСОБА_3 на користь держави стягнуто витрати по оплаті судово-хімічних експертиз у сумі 132 грн. 19 коп.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2011 року вказаний вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 128 КК України та призначення йому покарання скасовано. ОСОБА_3 визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладені певні обов'язки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 до ОСОБА_3 в частині відшкодування моральної шкоди задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_2 моральну шкоду 12 000 грн.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він 17 листопада 2003 року вночі близько першої години, перебуваючи у власному магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» у АДРЕСА_1 та охороняючи майно магазину, почув стукіт у двері та погрози, які лунали на його адресу. Діючи з власної ініціативи, маючи на меті з'ясування відносин з особами, які порушували його спокій, ОСОБА_3 озброївшись мисливською рушницею, яку завчасно приніс до магазину для самооборони і заздалегідь підготував для здійснення пострілів, вийшов через запасний хід з магазину. Побачивши біля магазину двох незнайомих осіб, звернувся до них, щоб з'ясувати обставини їх перебування біля магазину в нічний час доби, на що вони відповіли нецензурною лайкою, чим викликали неприязнь ОСОБА_3 до себе. Далі один з присутніх, а саме ОСОБА_2 зробив назустріч ОСОБА_3 крок, а той, діючи неадекватно у ситуації, яка склалася, за відсутності будь-якої реальної загрози його життю та здоров'ю, маючи умисел щодо позбавлення життя ОСОБА_2, усвідомлюючи, що озброєний вогнепальною зброєю, яка здатна внаслідок пострілу спричинити смерть людині, зробив один постріл з рушниці моделі IZH - 43К 12 калібру № НОМЕР_1 у бік ОСОБА_2 і побачивши, що влучив в одного з незнайомців, відразу повернувся до магазину. Своїми злочинними діями, спрямованими на позбавлення життя людини, ОСОБА_3 спричинив ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення черева з пошкодженням сліпої кишки, відкритий вогнепальний перелом правої клубової кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент заподіяння. Таким чином, ОСОБА_3 виконав усі дії, які вважав необхідними для настання бажаного злочинного результату - смерті ОСОБА_1, однак бажані наслідки не настали з причин, які не залежали від його волі, а саме у зв'язку з наданням ОСОБА_2 негайної медичної допомоги в Новоархангельській ЦРЛ.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню, а кримінальна справа направленню на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням закону, а також через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, унаслідок м'якості. Посилається при цьому на те, що суд, призначаючи покарання із застосуваннями ст. 69 КК України, не навів будь-якого обґрунтування такого рішення та жодним чином не зазначив, у чому саме полягають обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить вирок апеляційного суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а також у зв'язку із заниженим розміром морального відшкодування та направити справу на новий апеляційний розгляд. При цьому потерпілий посилається на те, що суд взяв до уваги тільки пом'якшуючі обставини і не взяв до уваги тяжкість учиненого злочину, те, що засуджений своєї вини не визнав, завдавши матеріальну і моральну шкоду. Він також не може погодитися з розміром стягнутої судом моральної шкоди, посилюючись при цьому на те, що судом при вирішенні цього питання не враховано тяжкість поранення, тривалість фізичних страждань, тривалість лікування, перенесення 6 операцій, байдужість потерпілого до наслідків його злочинних дій.
У касаційних скаргах засуджений та його захисник ОСОБА_4 порушують питання про скасування вироку апеляційного суду через неправильність кваліфікації дій засудженого, вважають, що дії необхідно кваліфікувати за ст. 128 КК України. При цьому посилаються на те, що у ОСОБА_3 не було ні наміру, ні мотиву позбавляти життя потерпілого. У судовому засіданні встановлено, що заряджала мисливську рушницю набоями та звела курок його дружина ОСОБА_5, тим самим підготувала мисливську рушницю до пострілу. ОСОБА_3 не бачив як його дружина заряджала мисливську рушницю набоями. Крім того, на ОСОБА_3 не одноразово вчинялися напади, а працівники міліції жодного разу не розкрили жоден із злочинів, які вчинялися невідомими особами, а порадили подружжю ОСОБА_3 купити мисливську рушницю для самооборони. ОСОБА_3 почувши стукіт у двері магазину, збивання замків навісного замка на дверях, які були зачинені з вулиці, крики, погрози і непокоячись за своє життя та своєї дружини і здоров'я, узяв у неї з рук мисливську рушницю для того, щоб налякати нападників. Вийшов надвір і запитав хто, вони такі і чого хочуть. Потерпілий ОСОБА_2 відповів, що в селі хазяїн ОСОБА_2 і зі словами «я тебе зараз кончу» пішов на ОСОБА_3 У цей час ОСОБА_3 побачив, що в нападника в руках блиснув предмет, схожий на ніж, злякався і рефлекторно, ненавмисно натиснув на спусковий гачок мисливської зброї. Ці обставини підтверджуються висновком судово-психіатричної експертизи, протоколом відтворення події злочину та показами експерта ОСОБА_6, який був присутнім під час цієї слідчої дії і пояснив, що ймовірно події розгорталися так як, указує засуджений під проведення відтворення. Крім того, у засудженого була заряджена мисливська рушниця двома набоями, він з одного зробив постріл, а другий залишився у стволі і він мав можливість зробити другий постріл. Але він цього не став робити, забіг у магазин і попросив дружину викликати міліцію та швидку медичну допомогу, пояснивши, що він у когось із нападників влучив. Крім того, засуджений учинив постріл не цілячись ні в кого, також він є інвалідом першої групи по зору (одне око в нього відсутнє, а іншим бачить на 0,3%).
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково, та просив вирок апеляційного суду змінити перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання у вигляді 510 грн. штрафу та на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_3 від покарання а справу провадженням закрити, та пояснення потерпілого, який підтримав свою касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора і потерпілого не підлягають задоволенню, а касаційні скарги засудженого та в його інтересах захисника ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно зі ст. 36 КК України кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту.
Уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. (ч. 1 ст. 37 КК України)
Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони. ( ч. 4 ст. 37 КК України)
Аналіз доказів, зібраних у кримінальній справі, свідчить, що засуджений ОСОБА_3 знаходився в стані уявної оборони, тобто коли реального суспільно небезпечного посягання не було і він, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускав наявність такого посягання . Ці обставини об'єктивно підтверджуються доказами у справі, які неодноразово були досліджені в судових засіданнях, а саме показами самого засудженого про те, що з 1997 року відносно нього та членів його сім'ї вчинено було 17 злочинів, у тому числі й розбійний напад на його домоволодіння із застосуванням обрізу гвинтівки, крадіжки з його домоволодіння, проникнення в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» і крадіжка майна на суму 20 000 грн., у ніч з 26 на 27.10.2002 року, побиття вікон, дверей та замків з метою пограбування магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2». Але жоден злочин не був розкритий і ніхто з винних не був притягнутий до кримінальної відповідальності. Він неодноразово звертався з цього приводу і в органи міліції, і в органи прокуратури, але в міліції йому порадили придбати мисливську рушницю для самозахисту, що вони з дружиною і зробили. У зв'язку з тим, що він є інвалідом першої групи по зору дозвіл на зброю оформили на дружину. Наміру вбивати незнайомців він не мав, смерті їх не бажав, рушницю на людей не направляв, як і раніше тримав її нарівні пояса, вистріл вчинив рефлекторно, не передбачав, що можуть бути тяжкі наслідки. Дії потерпілого та інших осіб вони з дружиною сприймали як черговий напад на них з метою пограбування. Оскільки нападники стукали у двері, збивали навісні замки на вхідних дверях в магазин, висловлювали погрози та нецензурну лайку. На зауваження ОСОБА_3 та його дружини нападники не реагували . ОСОБА_3, захищаючи себе, свою дружину та належне їм майно, вирішив вийти з рушницею на вулицю та налякати нападників. На вулиці ОСОБА_3 запропонував нападникам припинити свої дії, але один з нападників відповів, що зараз його буде «кончати», та зробив декілька кроків у бік засудженого, при цьому засудженому здалося, що в руках потерпілого ОСОБА_2 блиснуло щось схоже на ніж. ОСОБА_3 ці дії були сприйняті як черговий напад, він, злякавшись і знаходячись у стресовому стані, рефлекторно натиснув на спусковий гачок рушниці і зробив постріл. Побачивши, що влучив у потерпілого, він припинив свої дії і зайшовши до магазину, повідомив про це свою дружину та сказав дружині викликати міліцію та швидку медичну допомогу. Покази засудженого об'єктивно підтверджуються показами його дружини ОСОБА_5, яка також підтвердила, що саме вона зарядила рушницю мисливськими набоями та підготувала її до проведення пострілу і передала чоловіку, за що була і засуджена. Те, що засуджений та його сім'я в період 1997 - 2002 років зазнали систематичних знущань та тяжких образ з боку невідомих осіб, які здійснювали напади на їх домоволодіння та магазин, били вікна, викрадали майно, застосовували зброю, погрожували розправою, підтверджується матеріалами справи, а саме листами на ім'я засудженого та довідкою начальника Новоархангельського РВ УМВС, про те, що відмовні матеріали за зазначеними крадіжками та нападами знищені у зв'язку із закінченням строку їх зберігання та те, що винні особи не встановлені і до відповідальності не притягнуті ( т. 1 а. с. 202, 236-237, т. 2 а. с. 230, 292, 293-294, т. 4 а. с. 146) . Такі обставини призвели до того, що ОСОБА_3 в ситуації, яка склалася, припускав, що відносно нього та його дружини вкотре вчиняється напад і він був змушений захищати себе свою дружину і майно, яке знаходилося в магазині. Згідно з висновками судово-психіатричної експертизи № 313 від 02.04.2004 ОСОБА_3 перебував в стані стресу, який не досяг фізіологічного афекту (т. 1 а. с. 171-173), а згідно висновком судової психолого - психіатричної експертизи № 243 від 20.12.2010 ОСОБА_3 за зазначених обставин, ураховуючи нічний час, побачивши у потерпілого схожий на ніж предмет, з урахуванням його ослабленого зору та стресового стану, рефлекторно натиснув на спусковий гачок мисливської рушниці ( т.4 а. с. 62-64). Крім того, натискаючи на спусковий гачок ОСОБА_3 не цілився в потерпілого і вистрілив у той момент коли потерпілий зі словами « Я тебе зараз кончу» зробив декілька кроків в його бік. В обстановці, що склалася, ОСОБА_3 не усвідомлював відсутність реального суспільно-небезпечного посягання, тому він повинен нести відповідальність за заподіяння шкоди як за перевищення меж необхідної оборони.
Апеляційний суд, скасовуючи вирок районного суду з приводу неправильної кваліфікації, фактично встановивши ті самі обставини справи, прийшов до висновку про необхідність кваліфікувати дії засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, посилаючись при цьому на те, що засуджений ОСОБА_3 сам підготував рушницю, для здійснення пострілів і що в нього був намір замаху на вмисне вбивство. Разом з тим такий висновок суду не ґрунтується на доказах, які є в матеріалах справи і спростовується доказами, викладеними вище. Крім того, згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику у справах про злочин проти життя та здоров'я особи « суб'єктивна сторона умисного вбивства характеризується виною у формі умислу. Замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки і бажає їх настання, тобто винний передбачає настання смерті потерпілого і бажає цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин». ОСОБА_3 є інвалідом першої групи по зору, учинив постріл, знаходячись у стані уявної оборони, при цьому в потерпілого не цілився, натиснув на спусковий курок рефлекторно, побачивши, що влучив в потерпілого, свої дії припинив та попросив свою дружину викликати швидку медичну допомогу та міліцію.
Дані обставини свідчать про відсутність у засудженого прямого умислу на вбивство потерпілого. Дії засудженого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України.
Таким чином, вирок апеляційного суду підлягає зміні, через неправильне застосування кримінального закону.
Що стосується міри покарання, передбаченої санкцією ст. 124 КК України , то з урахуванням того, що ОСОБА_3 є інвалідом першої групи та пенсіонером, вона не може бути йому призначена. Таким чином виходячи з положень ст. 7 КПК України, засуджений підлягає звільненню від покарання.
Згідно зі ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки в разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, якщо особа не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Таким чином, ОСОБА_3 підлягає звільненню від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ст. 7, ст.7-1, ст. 11-1 КПК України, а проводження у справі закриттю.
У зв'язку з тим, що вирок апеляційного суду підлягає зміні з перекваліфікацією дій засудженого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, касаційні скарги прокурора та потерпілого на м'якість призначеного покарання задоволенню не підлягають. Крім того, не підлягає задоволенню і скарга потерпілого з приводу заниженого розміру компенсації моральної шкоди, оціненої судом у 12 000 грн., оскільки вона може відповідати тяжкості заподіяної шкоди потерпілому та перенесеним ним моральних страждань.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судових рішень у справі, не виявлено.
Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення. Касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2011 року щодо ОСОБА_3 змінити: дії засудженого ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ст. 7, ст. 7-1, ст. 11-1 КПК України ОСОБА_3 звільнити від покарання, а справу провадженням закрити.
Судді:
_________________ ________________ _________________
В.В. Наставний Т.І. Франтовська І.Г. Тельнікова