Справа №11-318, 2007року                                           Головуючий в 1-й інстанціїКарплюк О.І.

Категорія: спи 309 ч.2 КК України                                             Доповідач Дуфнік Л.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15  травня  2007  року Колегія суддів  судової палати у  кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді        Дуфнік Л.М.

суддів                               Майданюк К.І., Шершуна В.В.

з участю прокурора        Бардецького О.І.

захисника                        ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженку та жительку АДРЕСА_1, українку, громадянку України, з середньою освітою, одружену, на утриманні малолітня дитина, не працюючу, раніше не судиму,

засуджено за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк тривалістю 1 рік і 6 місяців.

За ст.307 ч.2 КК України ОСОБА_1. за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів 18 травня 2006 року, 24 травня 2006 року та 24 червня 2006 року особам під вигаданими прізвищами ОСОБА_3., ОСОБА_4 таОСОБА_5., вчинене повторно) виправдано за відсутністю в її діях складу злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 судові витрати по справі в сумі 423 грн. 710 коп.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1. засуджено за те, що вона 24 червня 2006 року незаконно зберігала без мети збуту за місцем своєї роботи в магазині „Келих" по проспекту Миру, 72 в м. Хмельницькому один одноразовий медичний шприц з ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,239 г, та два одноразових медичних шприци із залишками ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0012 г та 0,0028 г, а також за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 - два кульки з маковою соломою, маса якої в перерахунку на суху речовину становить відповідно 357 г та 420 г, та дві пластикові пляшки з концентратом з макової соломи (екстракційним опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 1,01 г та 0,39 г, які були виявлені під час обшуку, проведеного на підставі постанови судді Хмельницького міськрайонного суду від 09 червня 2006 року. Наркотичну речовину - ацетильований та екстракційний опій для власного вживання ОСОБА_1. виготовляла з макової соломи, яку купувала у своєї знайомої по імені „ОСОБА_12", яка проживає в М.Хмельницькому по вул. Київській.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким ОСОБА_1. засудити за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення

2

волі з конфіскацією майна, посилаючись на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 із ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України та відповідно призначив м'яке покарання, оскільки вважає, що зібраними по справі доказами повністю доведена вина ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів. Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_1, як пом'якшуючу її покарання обставину, оскільки вину вона визнавала частково.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення засудженої та її захисника про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи поданої апеляції, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції прокурора не вбачається.

Органами досудового слідства ОСОБА_1. обвинувачувалася в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів - ацетильованого опію, вчиненому повторно, а саме у збуті за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 18 травня 2006 року особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_3. ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,05 г, і за місцем своєї роботи в магазині „Келих" по проспекту Миру, 72 в м. Хмельницькому 24 травня 2006 року та 24 червня 2006 року відповідно особам під вигаданими прізвищами ОСОБА_4 таОСОБА_5. ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,068 г та 0,044 г.

Не заперечуючи, що вона в 2006 році протягом нетривалого часу незаконно придбавала, зберігала, виготовляла для власного вживання наркотичні засоби, які були виявлені та вилучені в неї за місцем проживання та роботи, ОСОБА_1., як в ході досудового слідства, так в суді категорично заперечувала факт збуту нею наркотичних засобів та проведення в неї оперативних закупок.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачення ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів ґрунтується на даних оперативних закупок, показаннях в якості свідків закупщиків та понятих, залучених до проведення закупок. Однак, як встановлено в ході судового розгляду справи, оперативні закупки проведені з порушенням порядку їх проведення.

Так, підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому порядку, про зайняття особою протиправною діяльністю, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів у межах заведеної оперативно-розшукової справи.

Відповідно до ч. 1 ст.9 Закону України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах даної кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1

В порушення встановленого порядку постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів винесені не керівником оперативного підрозділу, а оперативним працівником, і в них не визначалося в кожному конкретному випадку кількість наркотичної речовини, що повинна була купуватися. Відразу після проведення оперативної закупівлі придбана речовина повинна вилучатися оперативним працівником, про що складається протокол, і, у разі необхідності, із супровідним листом, підписаним керівником оперативного підрозділу, направлятися на дослідження, проведення експертизи. Як вбачається з матеріалів справи, такі супровідні листи в кожному конкретному випадку належним чином не складалися, а про направлення на дослідження закупленої речовини 18 травня 2006 року такий супровідний лист взагалі відсутній.

Суперечливими виявилися і показання допитаних в судовому засіданні в якості свідків вказаних в актах огляду покупців та протоколах оперативної закупки понятих, присутність

3

яких в останньому випадку не є обов'язковою, а також понятих, що були присутніми при обшуку 24 червня 2006 року. Так, свідок ОСОБА_6., який вказаний понятим при проведенні оперативної закупки 24 травня 2006 року разом ізОСОБА_7., підтвердив факт проведення закупки в цей день, пояснивши, що закупщик приніс шприц (а. с. 210). Разом з тим ОСОБА_8 в суді пояснив, що закупщику працівники міліції давали гроші в сумі 20 грн. однією купюрою і він приніс пакетик з білою речовиною, а в даних оперативної закупки зазначено, що гроші для закупки передавались чотирма купюрами номіналом 5 грн. і після закупки в закупщика було вилучено шприц з рідиною об'ємом приблизно 2 мл (а.с.34-37). Крім того, свідокОСОБА_7. пояснив, що перед закупкою закупщику крім грошей нічого не передавали і ніяких документів перед цим не складали (а.с.209).

Згідно з матеріалами оперативної закупки наркотичних засобів від 24 червня 2006 року для її проведення використана купюра номіналом 20 грн. серії С А № 0701928 (а. с. 63-67), яка потім відповідно до протоколу обшуку від 24 червня 2006 року була вилучена при обшуку з гаманця ОСОБА_1 (а.с.96-98). Однак свідокОСОБА_9, яка вказана понятою в протоколі обшуку за місцем роботи ОСОБА_1 24 червня 2006 року, в судовому засіданні пояснила, що протокол обшуку переписувався (а.с. 196 об.), в зв'язку з чим працівники міліції приходили до неї додому, а які саме купюри були вилучені з гаманця ОСОБА_1 вона не знає.

Показання співробітника міліції ОСОБА_10 в тій частині, що з вулиці добре було видно, як проводилася закупка наркотичних засобів у ОСОБА_1 (остання цю обставину категорично заперечувала), спростовані показаннями свідка ОСОБА_13. - продавця магазину „Келих", який пояснив, що це не відповідає дійсності, оскільки вікна в магазині загромаджені (а.с.210 об.). СвідокОСОБА_11. - директор магазину „Келих" в судовому засіданні вказала, що не бачила, щоб ОСОБА_1. на роботі спілкувалася з наркоманами чи продавала наркотичні засоби, інакше вона негайно звільнила б її з роботи (а.с. 191 об.).

Зазначені обставини не можуть не викликати сумнівів в законності проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_1, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав, що обвинувачення ОСОБА_1 у збуті наркотичних засобів базується на доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку їх збирання, які є недопустимими.

Відповідно до керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року (п.18 постанови № 9 „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя") при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст.62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили. При цьому звернуто увагу судів на те, що згідно з ч.З зазначеної статті Конституції усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. На припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, обвинувачення ґрунтуватися не може, в зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора.

Покарання засудженій ОСОБА_1. за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України призначено з врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винної, обставин, що пом'якшують покарання. Визнання судом першої інстанції щирого каяття обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_1 є правильним, оскільки засуджена свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, визнала повністю, пройшла курс лікування від наркоманії, розкаявшись у скоєному. Судом також враховано, що ОСОБА_1. - молодого віку, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, на утриманні має неповнолітню дитину, і обґрунтовано звільнено її від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням.

4

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів -

Ухвалила:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2007 року щодо ОСОБА_1залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.