УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

435/1-12/2012 08.05.2012

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Богдана В.В.

суддів Шевченко Н.О., Пістун А.О.

за участю прокурора Буйленкової І.М.

засудженої ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

розглянула 8 травня 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями прокурора який приймав участь у розгляді справи у суду 1 інстанції, засудженої ОСОБА_1, її захисника ОСОБА_2 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 8 лютого 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м.Кривого Рогу, громадянка України, українка з вищою освітою, раніше не судима,

була засуджена:

за ч.3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі,

за ч.3 ст.357 КК України до 3 місяців арешту,

за ч.2 ст.358 КК України до 4 років обмеження волі.

В силу ст. 74, 49 КК України, ОСОБА_1 звільнена від покарання за скоєння злочинів, передбачених ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 358 КК України в зв'язку з закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати засудженою ОСОБА_1 за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально -виконавчій установі закритого типу.

Цивільний позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним відносно ОСОБА_3 та недійсним договір купівлі -продажу квартири АДРЕСА_2, укладений 22.12.2006 року ОСОБА_1, що діяла від імені ОСОБА_3 за дорученням серії ВЕМ № 311781 від 21.12.2006 року та ОСОБА_1, посвідчений державним нотаріусом Другої Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_5

Визнати протиправною відносно ОСОБА_3 та недійсною довіреність серії ВЕМ № 311781 від 21.12.2006 року, за якою ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_1 представляти його інтереси з питань продажу квартири АДРЕСА_2, посвідчену приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_8 .

Визнати за ОСОБА_3 право власності на квартиру АДРЕСА_2.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_3 5000 гр. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решти позовних них вимог ОСОБА_3 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України у м. Кривому Розі належить стягнути 1415 гр-н за проведені почеркознавчі експертизи, 1500 гр-н на користь ПП "Експоцентр"за проведення будівельно - технічних експерти.

Вироком суду ОСОБА_1. визнана винною в тому, що у період 2005-2006 p.p., неодноразово шляхом обману і зловживання довірою, маючи постійний злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном під виглядом надання посередницьких послуг фізичним особам при оформленні документів, необхідних для одержання прав на нерухомість і укладання угод з нерухомістю, викрадала нерухоме майно громадян, розпоряджаючись їм за своїм розсудом і одержуючи права на нього, заволодівши, таким чином, чужим майном в великих розмірах.

Так, ОСОБА_1, на початку березня 2005 р. запропонувала ОСОБА_10, який був єдиним спадкоємцем квартири АДРЕСА_1, посприяти в оформленні документів, що узаконюють його права спадкування і дозволяють укласти угоду купівлі-продажу зазначеної квартири.

ОСОБА_10, що мав намір узаконити належним чином квартиру, яка раніше належала його рідній бабусі, з метою її подальшого продажу, не підозрюючи про справжні наміри ОСОБА_1 і довіряючи їй, погодився на допомогу останньої і передав їй копії своїх документів, що стосуються його прав на житло і документів, що засвідчують його особу.

У свою чергу ОСОБА_1, постійно завіряючи ОСОБА_10 у своїй чесності і порядності, увійшла до нього в довіру, переконала в тім, що вона допоможе оформити нотаріально його права на зазначену квартиру за законом і умовила ОСОБА_10 видати на її ім'я доручення для здійснення всіх необхідних для цього дій.

01.04.2005р. ОСОБА_10, будучи введеним в оману про дійсний намір ОСОБА_1, виходячи з довіри до неї і помилкової переконаності в сумлінності її дій, знаходячись у приміщенні, яке займала нотаріус 2-ї Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_4, видав доручення на ім'я ОСОБА_1 серія ВСА № 570462, відповідно до якого уповноважив ОСОБА_1 здійснити необхідні дії для одержання свідоцтва про визнання права власності на квартиру за ним з метою її подальшого продажу, після чого передав дане доручення ОСОБА_1

У свою чергу ОСОБА_1 27.06.2006р., продовжуючи реалізовувати злочинний намір на заволодіння чужим нерухомим майном, використовуючи отримане від ОСОБА_10 доручення від 01.04.2005р., знаходячись у приміщенні, яке займала нотаріус 2-ї Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_4, одержала свідоцтво на ім'я ОСОБА_10 про право спадкування за законом квартири по АДРЕСА_1.

В подальшому, приблизно в липні 2006 року ОСОБА_1 звернулася до свого знайомого ОСОБА_12 для того, щоб останній формально виступив особою, яка має право розпорядження квартирою АДРЕСА_1, і, одержавши право такого розпорядження, потім офіційно передав права на цю квартиру самій ОСОБА_1

При цьому ОСОБА_1, зловживаючи довірою ОСОБА_12, пояснила йому необхідність таких дій складністю в оформленні документів на передачу права власності на квартиру, придбану нею у ОСОБА_10 нібито на законних підставах.

ОСОБА_12, не маючи уяви про справжні наміри ОСОБА_1, довіряючи їй і суб'єктивно усвідомлюючи, що реальним власником і розпорядником квартири є ОСОБА_1, погодився допомогти останній в оформленні її прав на квартиру.

Для цього 22.07.2006р. ОСОБА_1 разом з ОСОБА_12 прибули у приміщення, яке займала нотаріус 2-ї Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_4, де ОСОБА_1, діючи шляхом обману, надала нотаріусу ОСОБА_5 доручення від 01.04.2005р. і, нібито діючи від імені ОСОБА_10 і за його згодою, заявила про намір продати квартиру по АДРЕСА_1.

На підставі отриманого шляхом обману доручення від 01.04.2005р. ОСОБА_1 склала угоду купівлі-продажу квартири від 22.07.2006р., згідно якого вона особисто, діючи від імені ОСОБА_10, продала ОСОБА_12 2-кімнатну квартиру за адресою АДРЕСА_1, вартістю 76 674 грн. на момент оформлення угоди.

Продовжуючи свої шахрайські дії по відчуженню майна, що належить ОСОБА_10, без його відома, 26.08.2006р. ОСОБА_1 разом з ОСОБА_12 знову прибули у приміщення, яке займала нотаріус 2-ї Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_4, де ОСОБА_1, діючи шляхом обману і зловживання довірою, оформила договір дарування квартири від 26.08.2006р., згідно якого ОСОБА_12 передав їй у власність 2-кімнатну квартиру за адресою АДРЕСА_1, вартістю 76 674 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 шляхом обману і зловживання довірою заволоділа майном ОСОБА_10 - квартирою, що належала йому за правом власності, вартістю 76 674 грн., що на момент вчинення злочину в 438 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходу громадян, заподіявши потерпілому матеріальний збиток у великих розмірах.

Окрім цього, приблизно наприкінці листопада 2006 року, ОСОБА_1, діючи повторно, з злочинним наміром, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, запропонувала своєму знайомому ОСОБА_3, який проживав у власній квартирі АДРЕСА_2, допомогти в оформленні документів, що дозволяють здійснити угоду з купівлі-продажу зазначеної квартири.

ОСОБА_3, що мав намір продати своє житло і придбати на виручені кошти володіння за межами м. Кривого Рогу, не підозрюючи про справжні наміри ОСОБА_1 довіряючи їй, погодився на її пропозицію.

Після чого за ініціативою ОСОБА_1, ОСОБА_3, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2, виходячи із довіри до ОСОБА_1 і помилкової переконаності в сумлінності її дій, передав їй свої документи, а саме - довідку про присвоєння ідентифікаційного коду і паспорт громадянина України на його ім'я серія НОМЕР_2, виданий 04.03.1997 р. Саксаганським РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області, що зі слів ОСОБА_1 було нібито необхідно для оформлення операцій.

Таким чином, ОСОБА_1 наприкінці листопаду 2006 р. шляхом обману і зловживання довірою, незаконно заволоділа важливим особистим документом ОСОБА_3 - паспортом громадянина України на його ім'я, який вирішила використовувати у своїх злочинних цілях, пов'язаних з переоформленням нерухомості, що належало потерпілому.

При цьому, ОСОБА_1, постійно завіряючи ОСОБА_3 у своїй чесності і порядності, увійшла до нього в довіру і переконала в тім, що вона допоможе продати його квартиру і придбати житло в сільській місцевості.

У дійсності ж, ОСОБА_1 стала реалізовувати свій злочинний намір на заволодіння квартирою ОСОБА_3 шляхом зловживання його довірою, а надалі - шляхом обману.

Одержавши можливість у такий спосіб розпоряджатися документами ОСОБА_3, у листопаді 2006р. ОСОБА_1 одержала в Бюро технічної інвентаризації м. Кривого Рогу довідку-характеристику на квартиру ОСОБА_3, необхідну для відчуження його квартири АДРЕСА_2.

Після чого, приблизно на початку грудня 2006р. ОСОБА_1, діючи згідно свого злочинного плану, підшукала ОСОБА_14, зовні схожого на ОСОБА_3, і не повідомляючи йому про свої злочинні наміри заволодіти чужим майном шляхом обману і зловживання довірою, запропонувала ОСОБА_14 видати себе за ОСОБА_3 при оформленні доручення у нотаріуса на розпорядження квартирою, та підписати таке доручення за нього, пояснюючи це тим, що ОСОБА_3 добровільно надав їй свої документи для таких дій, але сам не може на них бути присутнім.

ОСОБА_14, будучи переконаним ОСОБА_1 у тім, що ОСОБА_3 не може бути присутнім при нотаріальних діях, виходячи із довіри до ОСОБА_1 і помилкової переконаності в сумлінності її дій, погодився з її пропозицією підписати офіційні документи від імені іншої особи, тим самим вступив з ОСОБА_1 у попередню змову, спрямовану на підроблення офіційного документа, який видається і посвідчується приватним нотаріусом - доручення на право розпорядження квартирою.

Крім цього, приблизно в листопаді-грудні 2006 року ОСОБА_1 звернулася до своєї знайомої ОСОБА_1 для того, щоб остання формально виступила особою, яка має право розпорядження квартирою АДРЕСА_2, і, одержавши право такого розпорядження, офіційно передала права на цю квартиру самій ОСОБА_1

При цьому ОСОБА_15, зловживаючи довірою ОСОБА_1, пояснила необхідність таких дій складністю в оформленні документів на передачу прав власності на квартиру, придбану нею у ОСОБА_3 нібито на законних підставах.

ОСОБА_1, не маючи уяви про наміри ОСОБА_1, погодилася на пропозицію засудженої, після чого 21.12.2006р. приблизно в другій половині дня ОСОБА_1 разом з ОСОБА_14 прибули в приміщення, яке займала приватний нотаріус ОСОБА_8 у АДРЕСА_5.

ОСОБА_1, діючи шляхом обману і видаючи ОСОБА_14 за ОСОБА_3, надала приватному нотаріусу ОСОБА_8 документи ОСОБА_3 - його паспорт громадянина України і довідку про присвоєння ідентифікаційного коду.

На підставі цих документів, приватний нотаріус Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_8, будучи введеною в оману діями ОСОБА_1 і не сумніваючись у тім, що перед нею саме ОСОБА_3, видала і нотаріально засвідчила необхідне ОСОБА_1 доручення серії ВЕМ №311781 від 21.12.2006р., видане від імені ОСОБА_3 на ім'я ОСОБА_1 на право здійснення всіх дій по відчуженню зазначеного в дорученні житла за відсутності самого ОСОБА_3

ОСОБА_14, виконуючи свою роль у вчиненні злочину - підроблення документа, який видається і посвідчується приватним нотаріусом, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1, знаходячись у приміщенні по АДРЕСА_5, яке займала приватний нотаріус ОСОБА_8, видав себе за ОСОБА_3 і власноручно підписав від імені останнього доручення серії ВЕМ №311781 від 21.12.2006р., яке після цього передав ОСОБА_1, тим самим разом з ОСОБА_1 підробив документ, що надав останній право розпорядження чужим майном, що їй не належало.

Одержавши шахрайським шляхом зазначене доручення і маючи в такий спосіб можливість розпоряджатися квартирою ОСОБА_3 без його відома і згоди, ОСОБА_1 наступного дня, 22.12.2006р., прибула разом зі своєю знайомою ОСОБА_1 до нотаріуса 2-ї Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_5 у приміщення по АДРЕСА_6, де на підставі отриманого шляхом обману доручення від 21.12.2006р. на ім'я ОСОБА_1, склала договір купівлі-продажу квартири від 22.12.2006р., згідно якого ОСОБА_1, яка діє від імені ОСОБА_3 на підставі доручення серії ВЕМ №311781 від 21.12.2006р., продала ОСОБА_1 2-кімнатну квартиру за адресою мкрн. АДРЕСА_2, вартістю 97531 грн. на момент здійснення угоди.

Таким чином, ОСОБА_15, діючи повторно, шляхом обману і зловживання довірою, заволоділа майном ОСОБА_3 - належною йому по праву власності квартирою, вартістю 97531 грн., що на момент вчинення злочину в 557 разів перевищувало неоподатковуваний податком мінімум доходу громадян, заподіявши потерпілому матеріальний збиток у великих розмірах.

В апеляціях:

Прокурор в зміненій апеляції просить вирок суду змінити скасувавши рішення в частині задоволення позову ОСОБА_3 про визнання протиправним та недійсним угоди купівлі - продажу квартири АДРЕСА_2, укладений 22.12.2006 року ОСОБА_1, що діяла від імені ОСОБА_3 за дорученням серії ВЕМ № 311781 від 21.12.2006 року та ОСОБА_1, та інші правочини які витікають з цієї угоди за позовом ОСОБА_3

В обґрунтування, посилаючись на закон, вважає, що ці питання повинні бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Засуджена ОСОБА_1 просить винести виправдувальний вирок, оскільки вважає, що судом було грубо порушено кримінально-процесуальний закон, як то:

Не зазначено час винесення вироку.

При проголошенні вироку не були присутні усі учасники судового розгляду,

Не роз'яснено право на помилування та оскарження вироку.

Її провина не доведена, а свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_14 її обмовили.

Вирок не відповідає фактичним обставинам справи.

Суд не задовольнив її клопотання про виклик свідків, призначення експертизи, не врахував свідчення ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які пояснили, що гроші за квартиру вона передала ОСОБА_3.

Окрім того, кримінально-процесуальний закон не передбачає вирішення питання про анулювання довіреності та розірвання договору.

ОСОБА_3 не надав документів, які б свідчили про погіршення стану здоров'я та моральної шкоди, завищена вартість квартир, та не встановлено злочинний намір.

Захисник засудженої, адвокат ОСОБА_2 просить вирок скасувати з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особи засудженої.

Так, відносини ОСОБА_1 з ОСОБА_10 мали цивільно-правовий характер, тому що за домовленістю між ними, ОСОБА_1 допомагала ОСОБА_10 оформляти правоустановчі документи на квартиру.

Між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 була домовленість про купівлю квартири, за яку ОСОБА_1 передала ОСОБА_3 15 000 доларів США, ці доводи засудженої не спростовані, тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину за ст. 190 КК України.

Ніяких дій по підробці документів ОСОБА_1 не здійснювала, тому відсутній склад злочину за ст. 358 ч 2 КК України.

Паспорт ОСОБА_1, ОСОБА_3 передав сам, тому відсутній склад злочину за ст. 357 ч.3 КК України, а ціни на квартири повинні відповідати угодам.

ОСОБА_3 не завдано моральної шкоди, бо він мав можливість користуватися квартирою. Матеріали досудового слідства мають виправлення, блідий текст, у зв'язку з чим ОСОБА_1 не мала можливості повно ознайомитись з матеріалами справи

Не встановлена зовнішня схожість між ОСОБА_3 та ОСОБА_14, а також особа засудженої не встановлена, бо її прізвище у вироку зазначено як ОСОБА_21,

В порушення вимог ст.28 КПК України суд при розв'язані цивільного позову вирішив питання про визнання протиправним договору та недійсною довіреності.

В порушення вимог ст.. 67 ч.4 КК України суд вказав на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину повторно, хоча це зазначено при кваліфікації за ст. 190 ч.3 КК України.

Суд не навів підстав не застосувавши до ОСОБА_1 покарання з випробуванням.

В своїх запереченнях на апеляції, потерпілий ОСОБА_3 просить вирок оставити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, засуджену та її захисника, кожен з яких підтримали свої апеляції, потерпілого ОСОБА_3 який вважав призначене покарання законним та обгрунтованним, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції: прокурора, засудженої та її захисника - підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає зміні.

Доводі апелянтів в частині, що не було з'ясував особу підсудної не може бути задоволено, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог ст.409 КПК України ухвалив рішення (а.с. 49-50 том 7) про уточнення прізвища засудженої відповідно до документів, які посвідчують її особу.

Доводи захисту про те, що ОСОБА_1 мала домовленість з ОСОБА_10 на оформлення квартири, у зв'язку з чим несла витрати, тому їх відносини з потерпілим мають цивільно-правових характер, є безпідставні.

Так, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні засвідчив, що домовлявся з ОСОБА_1 на допомогу в оформленні спадщини за що мав їй сплатити 10% від вартості квартирі після її продажу.

Всупереч цьому ОСОБА_1 обманним шляхом заволоділа його квартирою, ОСОБА_4 він не знав, і грошей за квартиру не отримував.

Свідок ОСОБА_12 повідомив, що погодившись на пропозицію ОСОБА_1 придбав у неї за 10 000 грн квартиру, яку потім за наполяганням засудженої безоплатно подарував їй і подарував.

Свідок ОСОБА_1 підтвердила ці обставини.

Також безпідставні доводи захисту про наявність між засудженою та потерпілим ОСОБА_3 цивільно-правових відносин, бо вона йому сплатила за квартиру 15 000 дол США.

Так, з пояснень потерпілого відомо, що він передав паспорт ОСОБА_1 для купівлі йому будинку, потім йому стало відомо, що власником його квартири є ОСОБА_1

До нотаріуса не ходив, і ніякого доручення ОСОБА_1 не давав, грошей не отримував.

Свідок ОСОБА_1 суду повідомила що її ім'я від ОСОБА_3 була видана довіреність, який нібито хворіє, за якою вона продала квартиру ОСОБА_1.

Свідок ОСОБА_14 повідомив, що на прохання ОСОБА_1 у нотаріуса видав себе за ОСОБА_3 та видав довіреність, а через деякий час він дізнався, що ОСОБА_9 забрала квартиру у ОСОБА_3.

Свідок ОСОБА_23 повідомив, що на прохання ОСОБА_9 знайшов ОСОБА_14 який був схожий на ОСОБА_3. ОСОБА_9 пояснювала це необхідністю продовжити якісь дії пов'язані з квартирою ОСОБА_3. Пізніше він бачив паспорт ОСОБА_3 у ОСОБА_9.

Суд першої інстанції дав оцінку доводам засудженої про передачу ОСОБА_3 15 000 грн за придбану у нього квартиру і прийшов до висновку що вони спростовуються сукупністю матеріалів справи, які вказують на наявність у діях ОСОБА_1 складу злочину.

Оцінивши поясненням свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 суд дійшов правильного висновку визнав їх суперечливими і такими, що різняться в обставинах та деталях скоєного злочину.

Безпідставними слід визнати і доводи захисту, що ОСОБА_1 не заволоділа паспортом ОСОБА_3.

Так, останній пояснив, що паспорт та інші документи передав засудженій для оформлення квартири, але потім вимагав їх повернення, та звернувся до прокуратури.

Наявність у ОСОБА_1 паспорта ОСОБА_3 також підтвердив свідок ОСОБА_14, якому ОСОБА_1 передала паспорт ОСОБА_3 для оформлення довіреності від його імені.

Окрім того, ОСОБА_14 засвідчив, що ОСОБА_1 передала йому паспорт ОСОБА_3 раніше, щоб він тренувався робити схожий підпис, оговорювала відповіді, які можливо виникнуть у нотаріуса при посвідченні доручення, за що отримав від засудженої грошову винагороду.

Свідок ОСОБА_23 свідчив, що на прохання засудженої знайшов схожого на ОСОБА_3 ОСОБА_14.

Відповідно висновком експерта (а.с.97-98 том 2) підпис від імені ОСОБА_3 на довіреності, виданій 21.12.2006 виконані ОСОБА_14

Обставини скоєння злочинів підтверджуються письмовими доказами:

- заявою ОСОБА_3 ( на а.с. 3 т.1) про порушення кримінальної справи по факту протиправного заволодіння його квартирою;

- копією доручення ( на а.с. 5 т.1) , згідно якого ОСОБА_3 21.12.2006 року уповноважив ОСОБА_1 представляти його інтереси з питань продажу належної йому квартири АДРЕСА_2;

- копією договору купівлі -продажу ( на а.с. 6, 34 т.1), згідно якого ОСОБА_1, що діяла від імені ОСОБА_3 на підставі довіреності посвідченої 21.12.2006 року продала, а ОСОБА_1 купила квартиру АДРЕСА_2 за 18953 гр-ні;

- свідоцтвом про право власності ( на а.с. 7 т.1) згідно якого квартира АДРЕСА_2 належала ОСОБА_3, свідоцтво видане на підставі розпорядження УЖКГ виконкому Криворізької міської ради № с- 724 від 27.10.2003 року;

- витягом з реєстру про реєстрацію права власності нерухомого майна ( на а.с. 8 т.1) згідно якого на 05.01.2004 року квартира АДРЕСА_2 належала ОСОБА_3 ;

- витягом з реєстру про реєстрацію права власності нерухомого майна ( на а.с. 9 т.1) згідно якого на 03.01.2007 року квартира АДРЕСА_2 належить ОСОБА_1 ;

- позовною заявою ОСОБА_3 від 22.03.2007 року про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 10000 гривен ;

- протоколом виїмки ( на а.с. 18т.1) згідно якого в архівному відділі КП ДОР "КБТІ"було вилучено інвентарну справу на квартиру АДРЕСА_2;

- протоколом виїмки (на а.с. 20 т.1) згідно якого у приватного нотаріуса ОСОБА_8 було вилучено довіреність ОСОБА_3 на продаж квартири АДРЕСА_2;

- протоколом огляду ( на а.с. 21. т.1) згідно якого було оглянуто аркуші 83-84 реєстру для нотаріальних дій № Д - 2 за 20.10.2006 -20.12.2006 року; де є запис № 1603 ОСОБА_3 , що мешкає АДРЕСА_2 1947 р., паспорт НОМЕР_1 виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ УМВС України в Дніпропетровській обл.. - довіреність на розпорядження квартирою";

- протоколом виїмки (на а.с 33т.1) згідно якого у держаного нотаріуса 2-ї нотаріальної контори м. Кривого Рогу ОСОБА_5 вилучено договір купівлі -продажу квартири АДРЕСА_2 ;

- протоколом огляду ( на а.с. 35 т.1) , згідно якого було оглянуто реєстр "4-2 для реєстрації нотаріальних дій за 2006 рік на сторінці 188 якого за реєстром 6622 від 22.12.2006 року зареєстровано договір купівлі - продажу квартири АДРЕСА_2 та ксерокопією вказаної сторінки ( на а.с. 36-37 т.1) , згідно якого 22.12.2006 року ОСОБА_4 від імені ОСОБА_3 продала ОСОБА_1 вказану квартиру;

- протоколом впізнання ( на а.с 71 т.1) , згідно якого на фото "2 ОСОБА_3 впізнав жінку , яка назвалась ОСОБА_1 та якій він віддав документи на квартиру , свій паспорт, ідентифікаційний код та довідкою до протоколу (н а а.с. 72 т.1) згідно якого на фото 2 зображена ОСОБА_1;

- протоколом відібрання вільних зразків почерку ОСОБА_3 (на а.с. 96 -1-01 т.1) та наданих ОСОБА_3 вільних зразків почерку (на а.с 103- 114т.1) ;

- висновком експерта ( на а.с. 117- 118 т.1) згідно якого підпис від імені ОСОБА_3 в графі "підпис"довіреності виданій ОСОБА_3 на ім."я ОСОБА_1 21.12.2006 року виконана не ОСОБА_3 , а іншою особою ;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 (на а.с. 120 т.1) згідно якого дпитані не знали одне одного.

- протоколом виїмки ( на а.с. 151 т.1) згідно я кого в завідуючого архівом КП ДОР "КБТІ"вилучено інвентарну справу на квартиру за адресою: АДРЕСА_1;

- протоколом обшуку в квартирі АДРЕСА_3 у ОСОБА_1 (на а.с. 157- 158 т.1) , згідно якого у ОСОБА_1 виявлено серед іншого документи на квартир АДРЕСА_2 на 22 аркушах, документи на квартиру АДРЕСА_1 на 15 аркушах;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 (на а.с. 161 - 162 т.1) згідно якого ОСОБА_3 пояснив що напроти нього сидить жінка яка займалась оформленням його квартири та заволоділа нею. ОСОБА_1 пояснила, що мужчині, що сидить напроти вона передала 15 000 доларів США, а він надав їй доручення на ім."я ОСОБА_4 на право розпорядження квартирою;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_1 та ОСОБА_1 (на а.с. 163- 164 т.1)

- протоколом огляду (на а.с. 166-167 т.1) згідно якого оглянутий пакет з знайденими та вилученими в результаті обшуку у ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_3 документами серед яких: свідоцтво про право на спадщину ОСОБА_10, ксерокопія довіреності № 1693 від 21.12.2006 року видана ОСОБА_3 ОСОБА_1; ксерокопія ідентифікаційного коду ОСОБА_3, ксерокопія виписки від 24.11.2006 року реєстрації прав власності на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2; ксерокопію технічного паспорту на вказану квартиру, ксерокопія паспорту ОСОБА_3, позовна заява ОСОБА_10 до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, ксерокопія рішення Жовтневого районного суду м . Кривого Рогу по справі № 2-806\07 від 22.01.2008 року; , ксерокопія свідоцтва про право на спадщину ОСОБА_10, ксерокопія договору дарування від 26.07.2006 року квартири АДРЕСА_1; - ксерокопія довіреність ОСОБА_10 на ОСОБА_1; - копії заяв ОСОБА_3 в прокуратуру та копії пояснень ОСОБА_3 в прокуратурі ксерокопії виписок про право власності ОСОБА_3 на квартиру АДРЕСА_2; копія договору купівлі -продажу квартири АДРЕСА_2; ксерокопія паспорту ОСОБА_3, ксерокопія ідентифікаційного коду ОСОБА_3 ксерокопія пенсійного посвідчення ОСОБА_3, ксерокопія паспорту ОСОБА_1, ксерокопія виписки про реєстрацію права власності ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_2; ксерокопія довідки "новаком"на квартиру АДРЕСА_1; копія виписки з реєстру прав власності на ОСОБА_1 відносно квартири АДРЕСА_1; ксерокопія паспорту ОСОБА_25,

- витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно ( на а.с. 3, 4 т.2) згідно якого на 03.03.2007 року ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 на підставі договору купівлі - продажу від 22.12.2006 року;

- договором купівлі - продажу ( на а.с.5 т.2), згідно якого ОСОБА_1, що діяла від імені ОСОБА_3 на підставі довіреності посвідченої 21.12.2006 року продала, а ОСОБА_1 купила квартиру АДРЕСА_2 за 18953 гр-ні;

- технічним паспортом на квартиру АДРЕСА_2 ( на а.с. 7-8 т.2) з виправленнями запису про власника з ОСОБА_3 на ОСОБА_1 ;

- витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно на 03.01.2007 року (на а.с. 9, 11т.2) згідно якого квартира АДРЕСА_1 належить ОСОБА_1 на підставі договору дарування від 25.08.2006 року;

- договором дарування квартири ( на а.с. 10, копія на а.с. 13 т.2) . згідно якого ОСОБА_12 подарував, а ОСОБА_1 26.08.2006 року прийняла в дарунок квартиру АДРЕСА_1 ;

- технічним паспортом на квартиру АДРЕСА_1 ( на .а.с 12 т.2 ) з виправленнями записів про власника ОСОБА_26, ОСОБА_10, ОСОБА_12 на ОСОБА_1,

- витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно ( на а.с. 49, 52 т.3) згідно якого на 29.06.2006 року власником квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_10;

- копією договору купівлі - продажу ( на а.с. 51 т.3) згідно якого ОСОБА_1 від імені ОСОБА_10 за довіреністю від 01.04.2005 року продала , а ОСОБА_12 купив квартиру АДРЕСА_1 за 10808 гр-н; ;

- довіреністю від 21.12.2006 року ( на а.с. 59 т.3) згідно якої ОСОБА_3 довірив ОСОБА_1 розпоряджатися його квартирою АДРЕСА_2;

- Довіреністю ОСОБА_10 від 01.04.2005 року , згідно якого ОСОБА_10 довірив ОСОБА_1 користуватися і розпоряджатися всім його майном, подавати від його імені заяви, звертатися до суду, тощо;

- заявою ОСОБА_3 (н а а.с. 81 т.3) про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за заволодіння його паспортом, використання його документів в шахрайських цілях.

- копією паспорту на ім*я ОСОБА_3 (на а.с. 82-83 т.3), згідно якого паспорт виданий 08.06.2008 року;

- протоколом очної ставки між ОСОБА_10 і ОСОБА_1 ( на а.с. 90 -91 т.3)

- постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 17..04.2009 року ( на а.с. 16 -19 т.4) згідно якого ОСОБА_14 на підставі п.п."б, ж"ст.. 1, 6 Закону України "Про амністію"від 19.04.2007 року звільнений від кримінальної відповідальності, кримінальна справа що до нього закрита, та іншими документами які були дослідженні в судовому засіданні.

Ці обставини беззаперечно вказують на вчинення ОСОБА_1 злочину за попередньої змовою групою осіб по підробленню іншого документа, який видається і посвідчуються приватним нотаріусом і надає права, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою.

Також у колегії суддів не має підстав сумніватися у допустимості в якості доказів висновків будівельно-технічних експертиз, які були призначені для визначення вартості квартир, якими були призначені в ході досудового слідства для визначення розміру шкоди.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.3 ст.190, ч.3 ст.357, ч.2 ст.358 КК України відповідає встановленим судом обставинам справи.

На думку судової колегії доводи апеляції захисту про можливе порушення закону не є істотним, і такими, що заважають правильному вирішенні справи, оскільки зауваження захисника на недоліки досудового слідства щодо описок та нечіткого тексту протоколів за вимогою сторони захисту вони могли бути усунуті.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та захисту щодо невірного вирішення цивільного позову ОСОБА_3 при постановленні вироку.

Відповідно до ст. 28, 328 КПК України при постановленні обвинувального вироку суд розв'язує цивільний позов щодо розміру та обґрунтованості заподіяної шкоди шляхом стягнення коштів, тому суд першої інстанції вийшов за межі кримінально-процесуального закону та при розгляді кримінальної справи вирішив питання про визнання протиправними та недійсними договору та довіреності.

Ці питання мають бути вирішенні при розгляді цивільної справи за позовом ОСОБА_3 в порядку цивільного судочинства, який було призупинено до розгляду кримінальної справи, тому вирок в частині розгляду позову ОСОБА_3 про визнання протиправними та недійсними договору та довіреності має бути скасовано, а позов в цій частині слід залишити без розгляду, на підставі ст. 207 ч.1 п.4 ЦПК України.

Між тим, колегія суддів вважає що знайшли своє підтвердження доводи потерпілого ОСОБА_3 про заподіяння йому моральної шкоди та вважає що розмір шкоди визначено судом виходячи з принципів розумності та справедливості, які наведені судом першої інстанції.

Також мають бути задоволені доводи про виключення як обтяжуючої покарання обставини - повторність, бо це є кваліфікуючою ознакою ст. 190 ч.3 КК України за якою ОСОБА_1 визнана винною, а відповідно до ст..67 ч.4 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини кримінального Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Безпідставними слід визнати і доводи, що суд не зазначив час проголошення вироку та при проголошенні вироку не були присутні усі учасники судового розгляду. Так, у вирок відповідно до ст. 341 КПК України було проголошено із зазначенням часу 8 лютого 2012 року.

При визначенні виду і розміру покарання, суд згідно ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, які суд навів у вироку, думку потерпілого ОСОБА_3 який зперечував проти апеляції засудженої та її захисника, призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення ОСОБА_1 більш м'якого покарання.

Керуючись ст.ст. 365,366 УПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляцію, прокурора який приймав участь у розгляді справи у суду 1 інстанції, а також апеляції засудженої ОСОБА_1, її захисника, адвоката ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 8 лютого 2012 року у відношенні ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючи покарання обставину - повторність.

Скасувати рішення в частині задоволення позову ОСОБА_3 про визнання протиправним та недійсним договіру купівлі -продажу квартири АДРЕСА_2, укладений 22.12.2006 року ОСОБА_1, що діяла від імені ОСОБА_3 за дорученням серії ВЕМ № 311781 від 21.12.2006 року та ОСОБА_1, посвідчений державним нотаріусом Другої Криворізької державної нотаріальної контори ОСОБА_5, визнання протиправною та недійсною довіреність серії ВЕМ № 311781 від 21.12.2006 року, за якою ОСОБА_3 уповноважив ОСОБА_1 представляти його інтереси з питань продажу квартири АДРЕСА_2, посвідчену приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу ОСОБА_8; визнання за ОСОБА_3 права власності на квартиру АДРЕСА_2. Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 в цій частині залишити без розгляду.

Рішення суду про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 5 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, - залишити без змін.

В решті вирок у відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

_________________________________________________________________________________

Справа №11/491/210/12г. Суддя 1 інстанції Ан О.В.

Категорія ст.190 ч.3 КК України Доповідач суддя Богдан В.В