копія

Справа 11-213/2012, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Савіцький Л.П.

Категорія ч.2 ст.185; ч.1 ст.309;

ч.1 ст.15, ч 3 ст.185 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.04.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ващенка С.Є.,

суддів Кобріна І.Г., Курдзіля В.Й.,

з участю секретарів Коростелкіної Ю.І., Савчука А.В.,

прокурора Боднара Р.Г.,

потерпілого ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_3, його захисника - адвоката ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Нетішинського міського суду від 19 жовтня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Славути Хмельницької області, з незакінченою вищою освітою, жителя АДРЕСА_1, одруженого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого:

- 25.10.2010 року Славутським міськрайонним судом за ч.1 cт.190 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;

- 18.05.2010 року Нетішинським міським судом за ч.2 cт.185, ч.4 cт.70, ч.3 cт.73 КК України до 5 місяців арешту та штрафу в сумі 510 грн.,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.1 cт.309; ч.1 cт.15, ч.3 cт.185 КК України, і призначено покарання:

за ч.2 cт.185 КК України - 3 місяці арешту;

за ч.1 cт.309 КК України - 3 місяці арешту;

за ч.1 cт.15, ч.3 cт.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі cт.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань остаточно ОСОБА_2 визначено покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.3 cт.72 КК України штраф в сумі 510 грн., призначений вироком Славутського міськрайонного суду від 25.02.2010 року, постановлено виконувати самостійно,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Запоріжжя, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_2, громадянина України, раніше судимого 26.11.2010 року Нетішинським міським судом за ч.1 cт.122, ч.1 cт.186, ст.70 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього зобов'язань, передбачених 76 цього Кодексу,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 cт.15, ч.3 cт.185 КК України, і, із застосуванням cт.69 КК України, призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі cт.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Нетішинського міського суду від 26.11.2010 року остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишено попередні - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати:

ОСОБА_2 - з 12 год. 40 хв. 09 січня 2011 року, зарахувавши в цей строк час тримання його під вартою;

ОСОБА_3 - з 15 години 16 березня 2011 року, зарахувавши в строк час тримання його під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області 361 грн. 20 коп. судових витрат.

Речові докази: електричний пристрій - болгарку «Einhell 960/125»вирішено передати ОСОБА_5; два медичні шприци -знищити; пакет з спортивною курткою марки «Рібок»- передати ОСОБА_3; мобільний телефон «Моторола RW3»- передати ОСОБА_2

За вироком суду ОСОБА_2 як особа, яка раніш вчинила крадіжку, 24 серпня 2010 року між 14 та 15 годинами, проживаючи в кімнаті АДРЕСА_1, із загального туалету, яким користуються жителі вказаної кімнати та кімнати №308, повторно, умисно таємно викрав належну громадянину ОСОБА_5 болгарку «Einhell»вартістю 420 грн.

27 вересня 2010 року близько 16 години, на березі річки Горинь неподалік вул. Варшавської м. Нетішин, використовуючи завчасно придбаний в аптеці №1 м. Нетішина медичний препарат «Трайфед», з метою власного вживання, без мети збуту, незаконно виготовив психотропну речовину «вінт»об'ємом 4 мл, яка містить первитин (метамфетамін) і є особливо небезпечною психотропною речовиною - кустарно виготовленим препаратом з ефедрину, що в перерахунку на суху речовину складає 0.288 грама та 0.108 грами, яку зберігав при собі у двох медичних шприцах ємністю по 5 мл, в одному - 3 мл, і другому - 1 мл, і яка в цей же день біля 18 години була виявлена та вилучена у нього працівниками міліції.

В кінці жовтня 2010 року о 23 годині, ОСОБА_2 та ОСОБА_6, як особи, які раніш вчиняли крадіжки, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою викрадення чужого майна, таємно проникли через вікно в приміщення громадянина ОСОБА_7, розташоване по вул. Промисловій в м. Нетішин, звідки таємно та повторно намагались викрасти належне громадянину ОСОБА_1 майно у вигляді свіча марки «D-Link»вартістю 110 грн., електричний лобзик марки «Дефіант»вартістю 120 грн., шліфувальну машинку вартістю 180 грн., мідний кабель довжиною 10 метрів діаметром 10x10 мм вартістю 390 грн., загальною вартістю 800 грн., але не довели свій умисел до кінця, оскільки після винесення вказаних речей через вікно приміщення були помічені власником майна ОСОБА_1, у зв'язку з чим вони не змогли розпорядитися цими речами і втекли з місця події.

За змістом апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, з урахуванням змін до неї, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених внаслідок його м'якості, він просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати і постановити свій вирок, яким засудити:

ОСОБА_2:

за ч.2 ст.185 КК України -на 3 місяці арешту;

за ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України -на 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.309 КК України -на 3 місяці арешту, а за ст.70 КК України -на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, - на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, штраф 510 гривень виконувати самостійно,

ОСОБА_3 - за ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі, а згідно з ст.71 КК України -на 4 роки позбавлення волі. При цьому прокурор вважає, що судом безпідставно застосовано ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_3, а при призначенні покарання ОСОБА_2 не застосовано ст.71 КК України при складанні невідбутого покарання у виді 510 грн. штрафу за попереднім вироком від 18.05.2010 року. На думку прокурора, характеристика ОСОБА_3 не є настільки позитивною, щоб істотно зменшити йому покарання.

Захисник засудженого ОСОБА_3 -адвокат ОСОБА_4 в апеляції просить вирок в частині засудження ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити. При цьому посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповноту досудового слідства, та неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що досудове слідство проведене з порушенням вимог ст.ст.22 і 64 КПК України. Зазначає, що кримінальна справа щодо ОСОБА_3 була порушена за відсутності належних і допустимих доказів, фактично лише на підставі пояснень ОСОБА_2, від яких він згодом відмовився; що вказавши у постанові, що крадіжка не була доведена до кінця, слідчий порушив справу за ч.3 ст.185 КК України; що на порушення ст.113 КПК України спочатку справа була у провадженні одного слідчого, потім -після затримання ОСОБА_3 кримінальну справу до свого провадження прийняв інший слідчий, але після цього, без винесення постанови про прийняття справи до свого провадження, продовжив розслідувати справу і закінчував досудове слідство слідчий, який його розпочинав; що під час досудового слідства протокол огляду місця події проведено не було, як не було перевірено можливості проникнути через вікно, на якому є ґрати; що суд на ці порушення уваги не звернув і оглянувши з відставні 15-20 метрів будівлю з вікном, на якому є решітка, фактично зробив свої висновки на припущеннях; що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_2 оглянути мобільний телефон, який свідок ОСОБА_7 видав працівникам міліції, та наявну у цьому телефоні інформацію з метою перевірки показань потерпілого та свідка ОСОБА_7, оскільки показання свідка і ОСОБА_2 щодо кольору корпусу телефону різняться. Звертає увагу на те, що вилучена з місця події куртка на той час вже належала ОСОБА_2 і підстав повертати її ОСОБА_3 у суду не було. Наголошує на тому, що у суду не було підстав й для висновку про вчинення ОСОБА_3 замаху на крадіжку в період відбування ним покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки, на її думку, участь її підзахисного у вчиненні цього злочину не доведена належними і допустимими доказами, крім того, подія вказаного злочину мала місце в жовтні 2010 року, а попередній вирок щодо ОСОБА_3 був постановлений 26 листопада 2010 року.

Засуджений ОСОБА_3 у своїй апеляції, посилаючись на порушення кримінально-процесуального закону, також вважає вирок незаконним.

За змістом апеляції засудженого ОСОБА_2 та доповнень до неї, посилаючись на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та на порушення кримінально-процесуального закону, він просить у ній вирок в частині засудження його за ч.1 ст.309 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 на ч.1 ст.15, ч.1 ст.162 КК України. В обґрунтування апеляцій зазначає, що кустарно виготовлений препарат з ефедрину виключений з переліку психотропних речовин і прекурсорів, тобто, його дії в цій частині перестали бути злочинними, а обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого і свідка ОСОБА_7 та інших доказах, які викликають сумніви у їх достовірності, зібрані з порушенням закону і з достатністю не доводять його вини у проникненні в середину приміщення та заволодінні речами, яких не існує. Стверджує, що він не зміг пролізти через вікно, оскільки на ньому була решітка, і вважає, що досудове слідство в цій частині проведено з порушенням вимог ст.ст.22 і 64 КПК України, лише на користь сторони обвинувачення, а суд цих недоліків не усунув, належної оцінки усім доказам не дав, показання потерпілого і свідка, які спростовують його вину за цим епізодом обвинувачення, до уваги не взяв. Звертає ОСОБА_2 увагу й на те, що він відмовлявся від захисника лише під час розгляду справи за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.185 КК України, а після об'єднання цієї справи із справою про обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, свою вину у вчиненні якого він не визнавав, заяви про відмову від адвоката він не писав, але захисника йому не надали і навіть не запитали, чи потрібен він йому, чим було порушено право на захист від обвинувачення за цим епізодом.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засуджених, захисника та прокурора, які підтримали свої апеляції з посиланням на зазначені у них доводи, засуджений ОСОБА_3 при цьому підтримав апеляцію свого захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, у тому числі частково шляхом проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а згідно з вимогами ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді, крім іншого, підлягають доказуванню:

- подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

- винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

- обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину;

- характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Статтями ж 43, 142 КПК України передбачено право обвинувачених знати, в чому вони обвинувачуються, а ст.21 цього Кодексу встановлено обов'язок слідчого, прокурора, судді і суду надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Однак наведені вимоги закону під час досудового слідства дотримані не були.

Як видно з матеріалів справи, під час досудового слідства огляд місця події злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, проведено не було; дійсні розміри вікна та отворів у решітці на ньому шляхом їх вимірювання не встановлювалися; фактична можливість проникнення через них у приміщення особою з такими антропологічними даними, як у обвинувачених, не перевірялася; місце знаходження та належність знайдених потерпілим на місці події штанів і ключів, а також сумки, у яку, за словами потерпілого, були складені речі, які намагалися викрасти, не з'ясовувалися, як не з'ясовувалися розміри цієї сумки та не перевірялася можливість просунути її через отвори у решітці; заходи до встановлення кола осіб, які могли б підтвердити або спростувати суперечливі показання потерпілого ОСОБА_1 щодо його знайомства з обвинуваченими, показання ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з цього приводу та показання останніх стосовно куртки, штанів, ключів та телефону, які були знайдені потерпілим, зокрема й про те, кому вони дійсно належать і яким чином опинилися на місці події, з метою їх допиту не вживалися.

Згідно з матеріалами справи, зокрема й з даними протоколу огляду та вилучення і розписки ОСОБА_1 від 10.01.2011 року, речі, які (за показаннями останнього) особи, що проникли у вказане приміщення, намагалися викрасти, в дійсності у потерпілого не вилучалися, до справи не долучалися і відповідно як речові докази оглянуті не були, а після їх опису 10.01.2011 року у той же день повернуті потерпілому.

Не дивлячись на суперечливість та непослідовність показань ОСОБА_2, потерпілого, свідка ОСОБА_7 щодо фактичних обставин справи та на невизнання свої участі у вчиненні злочину ОСОБА_3, відтворення обстановки та обставин події злочину з потерпілим проведено не було, хоча без проведення цієї слідчої дії перевірити їх показання за допомогою інших доказів неможливо, а її проведення в судовому засіданні чинним кримінально-процесуальним законодавством не передбачене. При цьому алібі ОСОБА_3 не перевірялося, можливі очевидці події (сторож тощо) не встановлювалися і з цього приводу не опитувалися.

З наявних у справ довідок повного товариства „Ломбард „Гулевіч і компанія" та ТОВ „УКР-ЄВРО" видно, що зазначена в обвинуваченні вартість викраденої у потерпілого ОСОБА_5 „болгарки", та вартість належних потерпілому ОСОБА_1 свіча, електролобзика і шліфувальної машини, є лише орієнтовною, а що стосується вартості мідного кабелю, то вона в обвинуваченні вказана лише як „закупівельна ціна на брухт кольорових металів (брухт міді)", тобто дійсна вартість вказаного майна у встановленому законом порядку не встановлювалася. До того ж відомості про те, що така вартість речей становила у день вчинення злочинів, у вказаних довідках відсутні, самих запитів, на які ці довідки видавалися, у справі немає.

З протоколу допиту ОСОБА_2 як обвинуваченого від 14.01.2011р. (а.с.47 т.2) також видно, що перед допитом йому було роз'яснено, що він обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а фактично його було допитано щодо обвинувачення за ч.3 ст.185 цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин.

Крім того, диспозицією ч.1 ст.309 КК України передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту. Отже вказана норма є бланкетною (тобто яка, називаючи тільки частину ознак цього правопорушення, для встановлення змісту решти ознак правопорушення відсилає до інших нормативних актів, які не є законами про кримінальну відповідальність).

У зв'язку з цим за змістом ст.ст.132, 223 КПК України формулювання обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого за ст.309 КК України, повинно містити в собі й назву та зміст нормативних актів, які забороняють обіг певних наркотичних засобів та психотропних речовин або їх аналогів, встановлюють перелік цих наркотичних засобів та психотропних речовин, а також визначають їх розмір, з якого настає кримінальна відповідальність.

Однак цих вимог закону під час досудового слідства також дотримано не було, вказаних нормативних актів і їх змісту в обвинуваченні не зазначено.

Що стосується справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.185 КК України, то вона була порушена 13.01.2011р. і спочатку розслідувалася виконуючим обов'язки слідчого СВ Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області. Потім - після затримання ОСОБА_3 16.03 2011 року та відновлення досудового слідства, яке зупинялося у зв'язку з оголошенням його в розшук, як видно з постанови від 18 березня 2011 року про прийняття кримінальної справи до свого провадження (а.с.39 т.3), розслідування цієї справи було доручене іншій особі -слідчому вказаного СВ. Однак після звернення цього слідчого до суду з поданням про обрання щодо ОСОБА_3 запобіжного заходу, розслідування кримінальної справи щодо нього, без винесення постанови про прийняття кримінальної справи до свого провадження, продовжив виконуючий обов'язки слідчого, який його розпочинав, хоча постанова про створення слідчої групи чи доручення йому продовжити розслідування у справі відсутні, що дає підстави для обґрунтованих сумнівів у тому, що справа щодо ОСОБА_3 розслідувалася уповноваженою на це особою.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Суд же на вказані недоліки уваги не звернув, внаслідок чого зробив передчасні висновки про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів за вказаних у вироку обставин.

У зв'язку з цим та враховуючи, що наведені однобічність, неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні, відповідно до вимог ч.1, п.3 ч.2 ст.370, пунктами 1 і 4 ч.1 ст.374 КПК України, вирок, підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, яке слід провести з дотриманням вимог КПК України.

Зокрема, під час додаткового розслідування необхідно провести огляд місця події, відтворення обстановки та обставин події щонайменше за участю потерпілого ОСОБА_1, вилучити і долучити до справи речові докази, у встановленому законом порядку встановити вартість викрадених речей та речей, у замаху на викрадення яких ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються, на час події злочину, а також шляхом призначення судово-хімічної експертизи, встановити дійсний розмір первентину (метамфетаміну), що міститься у кустарно виготовленому препараті з ефедрину, який постановою КМ України від 27 липня 2011 року №796 виключено зі списку №2 таблиці І «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено», у випадку необхідності провести інші процесуальні дії і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, інші доводи апеляцій не обговорюються, але вони підлягають перевірці на інших стадіях кримінального судочинства, що передують апеляційному розглядові справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, захисника та засуджених задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 19 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору м. Нетішина на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко