Справа №1490/2263/12 29.05.2012 29.05.2012 29.05.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
< Текст >
справа № 11/1490/389/12 головуючий суду 1 інстанції: Захарченко Д.В.
категорія: ст.359 ч.2 КК України доповідач: Кваша С.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2012 року м. Миколаїв
колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого - Дзюби Ф.С.
суддів - Івченко О.М., Кваші С.В.
за участю прокурора - Цибух Т.І.
засудженого - ОСОБА_2
захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2012 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаєва, раніше не судимий,
- засуджений за ст. 359 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти їх про зміну місця проживання;
- виправданий за ст. 201 ч.1 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю складу злочину.
За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним у тому, що використовуючи ресурси мережі Інтернет, ідентифікуючи себе за даними «Нік: ОСОБА_2», на прохання ОСОБА_5, маючи намір на незаконне придбання та збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, через Інтернет-сайт, в порушення п.9 ч.3 ст.9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», достовірно знаючи, що спеціальні технічні засоби GSM-мікрофони, можуть використовуватися при негласному здобутті інформації і для торгівлі вказаними технічними засобами необхідний спеціальний дозвіл державних органів, не маючи даного дозволу, у лютому - березні 2011 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, попільничку з вмонтованим спеціальним технічним засобом негласного здобуття інформації - GSM-мікрофоном.
28.03.2011 року близько 15:50 год., ОСОБА_2, біля воріт адміністративної будівлі по вул. Космонавтів, 130-В в м. Миколаєві незаконно збув ОСОБА_5 попільничку з вмонтованим спеціальним технічним засобом негласного здобуття інформації - GSM-мікрофоном.
У квітні 2011 року, ОСОБА_2, маючи намір на незаконне придбання та збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, на прохання ОСОБА_5, повторно, незаконно, придбав через Інтернет-сайт у невстановлених осіб, дві попільнички і дві комп'ютерні миши з вмонтованими спеціальними технічними засобами негласного здобуття інформації - GSM-мікрофонами.
17.05.2011 року близько 18:20 год., ОСОБА_2 біля воріт адміністративної будівлі по вул. Космонавтів, 130-В в м. Миколаєві, повторно, незаконно збув ОСОБА_5 дві попільнички та дві комп'ютерні миши з вмонтованим спеціальним технічним засобом негласного здобуття інформації - GSM-мікрофоном.
В апеляції та доповненнях до неї захисник засудженого просить вирок скасувати, справу закрити у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим судом першої інстанції неправильно застосовані норми кримінально-процесуального та кримінального закону.
Стверджує про відсутність прямого умислу в ОСОБА_2, так як він не був обізнаний про призначення та принцип роботи даних технічних засобів. Характеристики цих засобів були написані на англійській мові, а сам переклад даних характеристик з англійської на російську мову було зроблено після порушення кримінальної справи, тому вказані обставини не можуть свідчити про обізнаність останнього щодо віднесення цих пристроїв до технічних засобів негласного отримання інформації.
Зазначає, що ОСОБА_2 вину в скоєнні злочину частково не визнавав, як вказано у вироку суду та стверджував, що злочин не скоював.
В обґрунтування апеляції посилається на те, що суд в порушення вимог ст. 81-1 ч.3 КПК України, не розглянувши по суті зауваження на протокол судового засідання безпідставно залишив без розгляду ці зауваження, пославшись на пропущення строку, чим було порушив право на захист засудженого.
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисників на підтримку апеляції, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину при викладених у вироку обставинах підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 вину в скоєнні злочину фактично не визнав та пояснив, що в лютому 2011 року на форумі «Дикий Сад» спілкуючись з ОСОБА_5 під ім'ям «ОСОБА_5», на його прохання по зазначеній ним інтернет-ссилці, надав останньому посередницькі послуги з придбання засобів з GSM-передавачами. За гроші перераховані ОСОБА_5 він придбав на інтернет-сайті «Діл Екстрім», пристрій у вигляді попільнички, отримав його поштовим відправленням та в березні 2011 року передав його ОСОБА_5.
Аналогічним чином у березні - квітні 2011 року, на прохання ОСОБА_5, на вищевказаному інтернет-сайті, придбав засоби у вигляді двох попільничок та двох комп'ютерних мишей, та 17.05.2011 року передав їх ОСОБА_5. Також пояснив, що не був обізнаний про призначення даних засобів та не мав дозволу на їх придбання.
Вказані пояснення засудженого в частині придбання та збуту засобів прослуховування є послідовними та співпадають з поясненнями свідка ОСОБА_5, який в суді першої інстанції пояснив, що в кінці лютого 2011 року на інтернет-сайті «Дикий Сад» знайшов особу на ім'я «ОСОБА_2», яким виявився ОСОБА_2 та який погодився надати йому послуги з придбання засобів прослуховування. Довідавшись з засобів масової інформації, що придбання таких засобів є незаконним, він звернувся до СБУ, де йому запропонували здійснити оперативну закупку. В кінці лютого чи на почутку березня 2011 року він домовився про купівлю GSM-передавача у вигляді попільнички, сплатив гроші на банківський рахунок ОСОБА_2 та через місяць отримав від нього вказану попільничку, яку передав працівникам СБУ. Потім у такий же спосіб, на прохання працівників СБУ він замовив у засудженого засоби у вигляді двох попільничок та двох комп'ютерних мишей, перерахувавши йому за це гроші. В квітні - травні 2011 року за місцем роботи ОСОБА_2 він отримав від останнього замовлені ним засоби та передав їх працівникам СБУ.
Показання ОСОБА_2 про те, що він не знав про принцип роботи та призначення даних засобів спростовуються показаннями ОСОБА_5, який пояснював, що ОСОБА_2 був обізнаний про призначення та принцип роботи цих засобів та демонстрував йому при їх передачі.
Суд дав належну оцінку показанням засудженого щодо придбання та збуту засобів прослуховування та свідка і обґрунтовано поклав їх в основу вироку.
Також вина ОСОБА_2 підтверджується письмовими доказами по справі у їх сукупності та які були належно досліджені судом першої інстанції.
Так, згідно заяви ОСОБА_5 від дав добровільну згоду на проведення оперативної засобів для прослуховування у ОСОБА_2 (т.1 а.с.69)
Відповідно до постанови від 15.02.2011 р., постановлено провести оперативну закупівлю у ОСОБА_2 спеціального технічного засобу негласного отримання інформації (т.1 а.с.12-14).
З актів огляду покупця від 24.02.2011 р. вбачається, що ОСОБА_5 був оглянутий та йому було доручено перерахування на банківський рахунок ОСОБА_2 грошових коштів, йому були вручені гроші в сумі 320 грн., останній після цього видав чек про перерахування грошових коштів (т. 1 а.с. 17,18).
Із квитанції №43 від 24.02.2011 р. видно, що ОСОБА_5 перерахував на рахунок ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 320 грн. (т.1 а.с.19).
З акту огляду покупця від 28.03.2011 р. ОСОБА_5 було доручено проведення оперативної закупівлі, та йому були вручені гроші в сумі 50 грн. (т1. а.с.22).
Зазначені докази співпадають з протоколом оперативної закупки та акту огляду покупця від 28.03.2011 р., з якого вбачається, що ОСОБА_5 направившись в бік будинку № 128 по вул. Космонавтів, придбав у засудженого пристрій у вигляді попільнички, передавши тому 50 грн. (т.1 а.с. 23-24, 25-33).
Як випливає з постанови від 12.04.2011 р., постановлено провести оперативну закупівлю у ОСОБА_2 спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.1 а.с.50-52).
З акту та протоколу огляду покупця від 19.04.2011 р. слідує, що ОСОБА_5 було доручено перерахування на банківський рахунок ОСОБА_2 грошових коштів, йому були вручені гроші в сумі 1200 грн., після чого останній видав чек про перерахування грошових коштів (т.1 а.с.58, 59).
Квитанцією №37 від 19.04.2011 р. підтверджується, що ОСОБА_5 перерахував на рахунок ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1200 грн., (т.1 а.с.60).
З акту огляду покупця від 17.05.2011 р., ОСОБА_5 знову було доручено проведення оперативної закупівлі, та йому були вручені гроші в сумі 160 грн. (т.1 а.с.66).
З протоколу оперативної закупки та протоколу огляду місця події від 17.05.2011 р. видно, що ОСОБА_5 біля адміністративної будівлі № 130-В по вул. Космонавтів, придбав у ОСОБА_2 два технічні засоби у вигляді попільничок, та два засоби у вигляді мишей для комп'ютера, передавши йому 160 грн. (т.1 а.с. 67-68, 92-101).
З роздруківки скриншотів листування користувачів форуму "Дикий Сад" від 01.07.2011 р., з 08.02.2011 р. користувач під ім'ям "ОСОБА_5" вів листування з користувачем під ім'ям "ОСОБА_2" з приводу, придбання останнім попільнички з GSМ-передавачем та інших чотирьох речей через інтернет-сайт (т.1 а.с.149-153), що підтверджує вину ОСОБА_2 у скоєнні злочину.
Відповідно до інтернет форуму користувач на ім'я "ОСОБА_2" запропонував користувачу на ім'я "ОСОБА_5", придбати товар з інтернет-сайту (т.2 а.с.192-193).
Як видно з повідомлення начальнику відділу "К" Управління СБУ України в Миколаївській області від 25.05.2011 р. оперативно-розшуковими заходами встановлено, що ОСОБА_2 зареєстрований на інтернет форумі "Дикий сад", як користувач «ОСОБА_2», а ОСОБА_5, як "ОСОБА_5". (т.1 а.с. 201).
Згідно повідомлення ПДТ КБ "ПриватБанк" від 17.08.2011 р., ОСОБА_2 має дві картки, які були відкриті 05.11.2009 р. та 21.12.2010 р. (т.1 а.с. 130).
Зазначені обставини співпадають з випискою картки ПАТ КБ «ПриватБанк» за період з 10.02 по 17.05.2011 р., з якої видно, що на картку ОСОБА_2 24.02.2011 р. надійшла готівка у сумі 320 грн. та 19.04.2011 р. у сумі 1200 грн. (т.1 а.с. 138-139).
Як слідує до повідомлення Миколаївської дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» від 04.04.2011 р. та 31.05.2011 р., у березні, квітні та травні 2011 р. ОСОБА_2 отримував міжнародні бандеролі (т.1 а.с.182,185).
З повідомлення державної податкової адміністрації у Миколаївській області 23.02.2011 р. та реєстраційних відомостей вбачається, що ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем та здійснює діяльність у сфері розроблення програмного забезпечення (т. а.с.104,105).
Обставини скоєння злочину ОСОБА_2 також підтверджуються роздруківкою з сайту "ІНФОРМАЦІЯ_4" та їх перекладу, де засоби у вигляді попільнички та комп'ютерної миши, описуються як "жучки", бездротові прибори нагляду з вбудованим мікрофоном (т.2 а.с.175-178, 224-225).
У висновку експерта №258/3 від 25.07.2011 р. вказано, що надані на дослідження три комплекти попільничок та дві комп'ютерні миши з вмонтованими технічними засобами відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.1 а.с.164-176).
Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_2 незаконно придбав та збув спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації повторно, що свідчить про наявність у засудженого прямого умислу на вчинення даного злочину.
Суд правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ст. 359 ч.2 КК України, як незаконне придбання та збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації вчинене повторно.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_2 не був усвідомлений про призначення засобів, які продавав ОСОБА_5 є надуманими та спростовується показаннями самого ОСОБА_5, який пояснював, що засуджений неодноразово демонстрував йому принцип роботи цих засобів. Позиція даного свідка є чіткою, послідовною та конкретною, а також підтверджується дослідженими вище матеріалами справи у їх сукупності.
Посилання апелянта про те, що ОСОБА_2 залишав робоче місце на кілька хвилин і тому не міг показати принцип роботи цих засобів є непереконливими та об'єктивно не містять доказів, які б вказували на відсутність вини засудженого.
А тому, доводи апелянта про відсутність умислу у засудженого на скоєння злочину колегія суддів вважає такими, що не можуть заслуговувати на увагу.
Позиція апелянта, що суд першої інстанції вказав про часткове визнання вини засудженим ОСОБА_2, а навпаки останній винним себе не вважає є безпідставною. З протоколу судового засідання вбачається, що засуджений дійсно частково визнавав факт придбання та збуту засобів прослуховування. Проте не визнання своєї вини засудженим в скоєнні злочину було чітко зазначено в протоколі судового засідання. Тому позиція засудженого була вірно відображена в протоколі судового засідання та у вироку.
Думка апелянта, що суд першої інстанції залишив без розгляду зауваження на протокол судового засідання в зв'язку з пропущенням встановлених законом строків, чим було порушено право на захист засудженого є необґрунтованою, так як із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та його захисник було ознайомлені з протоколом судового засідання і в подальшому суд, відповідно до ст. 88 КПК України розглянув зауваження на протокол судового засідання в присутності засудженого та захисника та прийняв з цього питання рішення, що підтверджується постановою Ленінського районного суду від 06.04.2012 року (т. а.с.348).
Тому колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції діяв в межах діючого законодавства, і підстав вважати, що суд порушив право на захист засудженого не має.
Що стосується покарання, то воно засудженому ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України, тобто з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, даних про особу засудженого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, працює. Відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Вивченням матеріалів кримінальної справи порушеннь кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідства, які б слугували підставою для скасування вироку, колегією суддів не виявлено.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2012 року відносно нього - без зміни.
Головуючий:
Судді: