АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

№ производства 11/490/989/12 Председательствующие 1 инстанции Білик І.А.

Докладчик Волошко С.Г.

Коллегия судей палаты Апелляционного суда Днепропетровской области по уголовным делам составе:

Председательствующего Волошко С.Г.

Судей: Чернусь Е.П., Чебыкина В.П.

с участием прокурора Брусенцовой И.В.

при секретаре Коляде Е.И.

защитника-адвоката ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_4

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 мая 2012 года в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Быкова А.В., защитника-адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 и самого осужденного ОСОБА_4 на приговор Красногвардейского районного суда г. Днепропетровска от 03 февраля 2012 года.

Этим приговором: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Новомосковска, Днепропетровской области, гражданин Украины, ранее судимый:

- 11 марта 2010 года Павлоградским горрайонным судом Днепропетровской области по ч. 1 ст. 309 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ст. ст. 75, 76 УК Украины освобождён от назначенного наказания с испытательным сроком на 2 года,

осужден по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 3 (трём) годам шести месяцев лишения свободы.

На основании ст. 71 УК Украины, по совокупности приговоров, частично присоединено к назначенному наказанию неотбытое наказание по приговору Павлоградского горрайонного суда Днепропетровской области от 11 марта 2010 года и окончательно определено наказание к отбыванию - 4 (четыре) года лишения свободы.

Согласно приговору ОСОБА_4 осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах:

«ОСОБА_4, имея не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость, на путь исправления не стал, должных выводов для себя не сделал и в период испытательного срока повторно совершил аналогичное, умышленное преступление в сфере оборота наркотических средств, при следующих обстоятельствах.

Так, ОСОБА_4, продолжая свою преступную деятельность, совершая преступление повторно, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте, из неустановленного следствием источника, приобрёл жидкость, в неустановленном следствием количестве, но не менее 1480 мл, содержащую особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы (опий экстракционный), в неустановленном следствием количестве, но не менее 1,48 г, а также вещество, в неустановленном следствием количестве, но не менее 387,77 г, являющееся особо опасным наркотическим средством маковая солома, в неустановленном следствием количестве, но не менее 349,19 г, которые повторно, незаконно оставил хранить без цели сбыта.

08 сентября 2010 года, примерно в 10 часов 50 минут, возле АДРЕСА_1 ОСОБА_4 был задержан сотрудниками милиции, где был проведен досмотр его личных вещей, в результате которого, в присутствии двух понятых, в имеющейся при нём сумке были обнаружены и изъяты: три бутылки из полимерного материала, внутри каждой из которых содержится жидкость коричневого цвета, объемами 440,0 мл, 430,0 мл и 610,0 мл, общим объёмом 1480 мл, которая согласно заключению химической экспертизы № 70/10/3176 от 02 ноября 2010 года содержит особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы (опий экстракционный), количество которого в пересчёте на сухое вещество соответственно составляет 0,440 г, 0,430 г и 0,610 г, а всего общим весом 1.48 г, которое ОСОБА_4 повторно, незаконно приобрёл и хранил без цели сбыта.

Кроме того, в ходе досмотра личных вещей ОСОБА_4 в вышеуказанной сумке были обнаружены и изъяты: пакет из полимерного материала, внутри которого находится еще два пакета из полимерного материала, в которых, в свою очередь, содержится вещество растительного происхождения зелено-коричневого цвета, ранее измельченное и высушенное, массой соответственно 72,28 г и 14,82 г, а также бумажная коробка, внутри которой находится пять пакетов из полимерного материала, внутри каждого из которых, в свою очередь, содержится вещество растительного происхождения, зелено-коричневого цвета, ранее измельченное и высушенное, массой соответственно 58,0 г, 58,5 г, 64,16 г, 52,85 г и 67,16 г, а всего общим весом 387,77 г, которое согласно заключению химической экспертизы № 70/10/3176 от 02 ноября 2010 года является особо опасным наркотическим средством маковая солома, количество которого в пересчете на сухое вещество соответственно составляет 65,05 г, 13,34 г, 52,2 г, 52,85 г, 57,74 г, 47,57 г и 60,44 г, а всего общим весом 349,19 г, которое ОСОБА_4, повторно, незаконно приобрёл и хранил при себе без цели сбыта».

В апелляции прокурор просит приговор отменить, ввиду несоответствия назначенного наказания тяжести содеянного вследствие мягкости назначенного наказания и дело направить на новое судебное рассмотрение, в дополнении к апелляции прокурор просит приговор отменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, что выразилось в отсутствии результатов фиксирования судебного процесса техническими средствами, о чём ходатайствовал осужденный и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляции защитник-адвокат ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 просит приговор отменить и производство по делу прекратить, мотивируя это тем, что вина ОСОБА_4 не доказана.

В своей апелляции ОСОБА_4, не конкретизируя свои требования, просит приговор отменить в связи с односторонностью и неполнотой досудебного и судебного следствия, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушениям требованиям уголовно-процессуального закона и дело направить на новое судебное рассмотрение.

Заслушав докладчика, прокурора, который поддержал дополнительную экспертизу и просил приговор отменить, ввиду отсутствия результатов фиксирования судебного процесса техническими средствами, защитника-адвоката ОСОБА_1, которая изменила свои апелляционные требования и просила приговор отменить и направить дело на дополнительное расследование, поскольку считает, что имеет место фальсификация материалов дела в ходе досудебного следствия, что выразилось во внесении в протокол обыска ОСОБА_4 и изъятия у него наркотических средств дополнительных сведений и подписей, осужденного, который, как и его защитник поддержал дополнительную апелляцию прокурора и просил приговор отменить и направить дело на дополнительное расследование, изучив материалы дела в совокупности с доводами апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает возможным частично удовлетворить апелляционные жалобы по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, осужденным было заявлено ходатайство о полной фиксации судебного процесса техническими средствами, что, якобы, и осуществлялось. Однако, как усматривается из материалов дела (т.2 л.д.127), 2 февраля 2012 года, т.е. накануне вынесения приговора, был составлен акт, согласно которому записывающая аппаратура оказалась технически неисправной и все записи были уничтожены. При этом причина поломки не указана и почему пропали все записи процесса также не указано.

Поскольку фиксация судебного процесса является обязательной в случае, если кто-либо из участников процесса заявит об этом ходатайство, то невыполнение указанного требования является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, о чём обоснованно указывает в апелляции прокурор и это является бесспорным основанием для отмены приговора и направления его на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо проверить и другие доводы апелляций осужденного и его защитника, в частности, связанные с фальсификацией материалов дела, что выразилось в дописывании в процессуальные документы сведений, которые отсутствовали в ходе досудебного следствия.

Что касается утверждения в апелляции прокурора о несоответствии назначенного наказания тяжести содеянного вследствие его мягкости, то коллегия не считает его таковым и если при новом судебном заседании подтвердится объём обвинения, считает, что наказание не может быть назначено более суровое.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 370 УПК Украины, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции Быкова А.В., защитника-адвоката ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_4 и самого осужденного ОСОБА_4 на приговор Красногвардейского районного суда г. Днепропетровска от 03 февраля 2012 года в отношении ОСОБА_4 -удовлетворить частично.

Указанный приговор -отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 -заключение под стражу -оставить прежнюю.

Судьи: