АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «08»травня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Черновський О. К.

суддів: Дембіцької О.О., Попова Г.Г.

секретар Сабадаш Ю.С.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

за участю адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13 березня 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, мешканець АДРЕСА_1, з середньою освітою, розлучений, не працюючий, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

- засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі з

конфіскацією майна;

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 залишено попередню у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 обчислено з 23.09.2011 р.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Чернівецькій

області 3206 (три тисячі двісті шість) грн. 88 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Згідно вироку суду, засуджений ОСОБА_2, переслідуючи мету протиправного збагачення, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичну речовину - канабіс, яку незаконно зберігав, утримуючи при собі та по місцю свого проживання, з метою подальшого незаконного збуту.

Так, 09.08.2011 р., приблизно о 21.10 год., ОСОБА_2, знаходячись у дворі, між буд. № 25 по вул. П. Кільцевій та буд. № 9-«а»по бульвар Героїв Сталінграду в м. Чернівці, умисно, протиправно, збув «покупцю»ОСОБА_3 за гроші в сумі 300 грн. два паперових згортки з наркотичною речовиною - канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 8,79 грама.

22.09.2011 р., приблизно о 21.40 год., ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись по місцю свого проживання в квартирі НОМЕР_2

Справа № 2490/11-226/2012 Головуючий у І інстанції Волошин С.О.

Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач Черновський О.К.

по АДРЕСА_1, умисно, протиправно, повторно збув «покупцю»ОСОБА_3 за гроші в сумі 450 грн. три паперових згортки з наркотичною речовиною - канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 12,1 грама.

Цього ж дня, в період часу з 21.30 год. до 22.00 год., під час санкціонованого обшуку по місцю проживання ОСОБА_2, за адресою бульвар АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено паперовий згорток з наркотичною речовиною - канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 8,386 грама, яку ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав, по місцю свого проживання з метою подальшого незаконного збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13.03.2012 року та винести виправдувальний вирок. Вважає, що суд першої інстанції, при постановленні вироку, послався на докази, які добуті з порушенням вимог ст. 85, 183, 186,188 КПК України. Зазначає, що відповідно до ч.2, п.3 ч.370 КПК України, вирок районного суду необхідно скасувати, оскільки було порушеного право обвинуваченого на захист. На думку апелянта протокол оперативної закупки від 09.08.2011 року містить суттєві розбіжності, які в подальшому потягли за собою суттєві неточності і знаючи що ОСОБА_2 в дійсності перебував на лікуванні в обласній клінічній лікарні (ОКЛ) і 09.08.2011 року йому була зроблена операція на щелепі, припускає, що матеріали проведеної 09.08.2011 року закупки сфальсифіковані, крім того, зазначає, що покази, які дані на досудовому слідстві працівниками міліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6, в частині порядку проведена оперативної закупки, а саме в спостережені за діями «покупця»та ОСОБА_2 повністю відрізняється від показів даних останніми в судовому засіданні. На думку апелянта у вироку суду від 13.03 2012 року не зазначено, чому при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає, що протокол обшуку та викладені в його тексті результати його проведення, не відповідають вимогам ст. 85, 188 КПК України.

Апелянт звертає увагу суду на незаконність утриманні ОСОБА_2 в приміщені Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області, так, як ОСОБА_2 було доставлено в приміщення Шевченківського РВУМВС України, а затримання ОСОБА_2 в порядку ст.115 КПК України було здійснено слідчим тільки 23.09.2011 року в 21 год.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката та засудженого ОСОБА_2, які підтримали в повному обсязі апеляцію, прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, допитавши засудженого ОСОБА_2 в процесі проведеного часткового судового слідства, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Районний суд вірно встановив фактичні обставини справи і прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст.307ч.2 КК України, з врахуванням тих доводів, які наведені у вироку суду.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_2 свою вину не визнав, його вина у вчиненому злочині, передбаченому ст.307 ч.2КК України, підтверджується:

- показами свідка ОСОБА_7 згідно яких останній працює помічником оперуповноваженого СКР Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області та приймав участь в проведенні обшуку та двох оперативних закупках. По першій закупці він бачив як засуджений зустрівся з покупцем на відстані до 100 метрів, дана зустріч тривала до 1 хвилини,під час якої вони привіталися. Покупець розповідав, що на зубах у ОСОБА_2 були металеві вставки, які ставлять при зламах щелепи чи для вирівнювання зубів. По другій закупці, коли повернувся покупець, вони відправили його в Шевченківський райвідділ, а самі піднялися в квартиру ОСОБА_2, де затримали останнього, коли той вийшов в коридор. В цей час піднялися поняті, вони зайшли в квартиру, розбудили батька ОСОБА_2, оголосили постанову і почали обшук. В кухні вилучили гроші із шафи, прилад для куріння наркотиків, згорток з речовиною рослинного походження -канабісом та запальничку. Засуджений стверджував, що гроші належать йому, а згорток з речовиною рослинного походження ні;

- показами свідка ОСОБА_9, даними в судовому засіданні згідно яких

останній працює старшим оперуповноваженим УКР УМВС України в Чернівецькій області, який підтримав та підтвердив покази дані ним на досудовому слідстві. ОСОБА_9 показав, що двері в квартиру відчинив ОСОБА_2, проте в квартиру без понятих вони не заходили. Будь-яких речей працівники міліції в квартиру з собою не приносили. Свідок зазначив, що в квартирі ще знаходилися хлопець з дівчиною і батько засудженого, який вийшов з кімнати, коли оголошували постанову. Саме при понятих ОСОБА_2 сказав, що 450 грн., це його гроші. Крім того свідок в свої показах наголосив на тому, що протокол обшуку він заповнював особисто, так як він часто зустрічається в силу своєї роботи з коноплею, то помилково в протоколі міг зазначити, що то конопля, а не речовина рослинного походження, не заперечує також той факт, що міг допустити описку, записавши при цьому в протоколі обшуку «газета Від і До», а не «журнал Від і До»;

- показами свідка ОСОБА_8 даними на досудовому слідстві та в

судовому засіданні, згідно яких він 22.09.2012р. приймав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_2. ОСОБА_8 стверджує, що він, «покупець» і оперуповноважений ОСОБА_6 приїхали на вул. П-Кільцеву і припаркували автомобіль, де саме зупинились не пам'ятає, так, як і не пам'ятає вже детально всіх подій даної зустрічі, тому повністю підтримав покази дані ним на досудовому слідстві. Згідно, яких він з ОСОБА_6 на службовому автомобілі доставили «покупця»до магазину «Норма»що розташований по вул. Південно-Кільцевій в м. Чернівці, так, як попередньо він домовився з ОСОБА_2 про зустріч біля даного магазину. «Покупець»вийшов з автомобіля та пішов на зустріч з ОСОБА_2, проте постійно знаходився в полі нашого зору. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_2, вони переговорили між собою та разом направились до будинку АДРЕСА_1, пізніше вони зайшли за вищезазначеною адресою де проживав ОСОБА_2, де знаходились певний проміжок часу після чого покупець вийшов з під?ізда та сів в службовий автомобіль, де повідомив, що купив у ОСОБА_2 марихуану за гроші,які отримав від працівників міліції.( а.с.170-171);

- показами свідка ОСОБА_11 який показав, що працює оперуповноваженим СКР Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області. На початку осені йому повідомили, що їдуть в район вул. П.-Кільцевої чи бульвару Героїв Сталінграду на санкціонований обшук після оперативної закупки. Він особисто запрошував понятих для обшуку і стояв з засудженим, бо той вів себе не адекватно. Без понятих в квартиру ніхто не заходив. При виявленні грошей, засуджений сказав, що це гроші його. Огляд грошей проводив оперуповноважений ОСОБА_12;

- показами свідка ОСОБА_12, який показав, що працює оперуповноваженим СКР Шевченківського РВУ МВС України в Чернівецькій області, він, спільно з ОСОБА_7, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 мали провести обшук після проведення оперативної закупки. ОСОБА_11 ходив за понятими, разом зайшли у кімнату і проводили обшук. Після обшуку він особисто провів огляд засудженого і з кишені спортивних брюк вилучив 450 грн. ОСОБА_2 сказав, що це його гроші. В квартирі були ще дівчина, хлопець і батько засудженого;

- показами свідка ОСОБА_10, який підтвердив свої показання, дані слідчому і показав, що знає засудженого ОСОБА_2, вони з ним приятелі. На момент обшуку в квартирі засудженого знаходився він та дівчина, вони були в гостях у ОСОБА_2. Вони сиділи, випивали. За той час ОСОБА_2. один раз відлучався на хвилин 20 і повернувся з хлопцем, той привітався, зайшов на кухню, а потім відразу пішов. Потім зайшли працівники міліції, представились і наказали всім вийти в коридор. На нього одягли наручники, особистий огляд не проводили;

- показами свідка ОСОБА_14 даними в судовому засіданні згідно яких засуджений ОСОБА_2 його сусід, неприязних стосунків у них немає. Він був понятим при проведенні обшуку, іншим понятим був ОСОБА_15 Перед обшуком оголосили постанову суду. Серії купюр записували і оголошували після їх вилучення. Про те, що проводилась операція закупки він дізнався вже в райвідділі міліції. Спочатку обшукали кімнату, де був батько засудженого, потім інші кімнати. Пакет з речовиною рослинного походження знайшли на кухні на тумбочці, там же виявили гроші, а в іншій кімнаті ще один пакет з речовиною рослинного походження, засуджений заперечував, що речовина рослинного походження належить йому. Все зазначене відображено документально. Під час обшуку було вилучено також пристрій для куріння та журнал «Від і До», які знаходились в кімнаті справа від кухні;

- показами ОСОБА_16 даними на досудовому слідстві, згідно яких він працює лікарем хірургом -стоматологом в ОКЛ. останній підтвердив, що дійсно він 09.08 2011 року приблизно о 14 годинні 30 хвилин провів ОСОБА_2, на якого була заведена картка №13395/486, мобілізацію перелому нижньої щелепи назубними шинами, при цьому повідомив, що особи, які знаходяться на стаціонарному лікування можуть вільно виходити з приміщення відділення. Контроль за тим куди ходять хворі не ведеться ( Т.2; а.с. 47);

- показами ОСОБА_17, даними на досудовому слідстві, згідно яких остання працює медичною сестрою ОКЛ, яка підтвердила той факт, що у них стаціонар лікування відкритого типу, хворі можуть вільно виходити з їх відділення до 22 години. Всі хворі, які поступають до даного відділення повідомляються про те, що 0 21.30 хвилин двері відділення зачиняються на ніч. ( Т.2, а.с. 49-51);

Згідно висновку експерта №1437 від 29.11.2011 року, згідно якого два фрагменти газетних сторінок розмірами 277х215 мм та 277х201мм, що вилучені 09.08.2011року у «покупця», три фрагменти газетних сторінок розмірами 277х207 мм,277х208мм та 277х179мм, що вилучені 22.09.2011 року у «покупця»та фрагменти (уривки) газетних сторінок в журналі «Від і До», що вилучений під час обшуку 22.09.2011 року по місцю проживання гр. ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1, до розділення складали одне ціле. Крім того два фрагменти газетних сторінок розмірами 277х215 мм та 277х201мм, що вилучені 09.08.2011 року у «покупця»та три фрагменти газетним сторінок розмірами 277х207 мм,277х208мм та 277х179 мм,що вилучені 22.09.2011 року у «покупця»та фрагменти( уривки) газетних сторінок в журналі «Від і До», що вилучений під час обшуку 22.09ю2011 року по місцю проживання гр. ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1- є фрагмент ними аркушів одного екземпляра одного видання журналу «Від і До»за №21(810) від 26 травня 2011 року. (Т.2, а.с.125-133)

Вина ОСОБА_2 також підтверджується показами «покупця»ОСОБА_3 оголошеними в судовому засіданні, згідно яких він 09.08.2011 р. співробітники СКР Шевченківської РВ УМВС України в Чернівецькій області запропонували провести оперативну закупівлю наркотичної речовини «марихуани»у ОСОБА_2, 1978 р.н., на що він дав добровільну згоду.

Біля 20.05 год., в приміщенні Шевченківського РВ по вул. Білоусова, 19 проведено особистий огляд та видано гроші в сумі 300 грн., номера та серії яких записано в акті огляду грошей. Далі зі співробітниками міліції під'їхали до будинку № 25 по вул. П.Кільцевій в м. Чернівці, він пішов у двір між буд. № 25 по вул. П.-Кільцева та буд. № 9«а»по бульвару Героїв Сталінграду в м. Чернівці, де зустрівся з ОСОБА_2 Під час зустрічі запитав у ОСОБА_2 чи є «марихуана»на що той відповів, що є і запитав чи є гроші, він відповів, що гроші є. Далі він передав ОСОБА_2 гроші в сумі 300 грн., які отримав від працівників міліції, а ОСОБА_2 передав два паперових згортки з «марихуаною». Під час розмови ОСОБА_2 говорив не чітко, бо мав травму щелепи і перебував на лікуванні в обласній лікарні, куди після їх зустрічі повинен був повертатися. Вони з ОСОБА_2 розійшлися. Його зустріли працівники міліції і на автомобілі доставили в Шевченківський РВ УМВС, де в присутності понятих він видав паперові згортки з подрібненою речовиною працівникам міліції і їх в пакеті опечатали.

22.09.2011 р. він також приймав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_2 і біля 18.00 год., в приміщенні Шевченківського РВ по вул. Білоусова, 19, провели його особистий огляд та видали гроші в сумі 450 грн., номера та серії яких записано в акті огляду грошей. Зі співробітниками міліції під'їхали до буд. № 29 по вул. П.Кільцевій в м. Чернівці. Він пішов до магазину «Норма», де зустрівся з ОСОБА_2, запитав чи є «марихуана», на що той відповів що є, але вдома, перепитав чи є гроші. Він відповів, що є 450 грн. і пішли до ОСОБА_2 додому, зайшли в під'їзд, піднялися на 5-й поверх, зайшли в квартиру до однієї з кімнат, де він передав ОСОБА_2 гроші, в сумі 450 грн., отримані від працівників міліції, а ОСОБА_2 передав три паперових згортки з «марихуаною». Виходячи бачив, що хтось є на кухні. На вулиці пішов в сторону П-Кільцевої, де його зустріли працівники міліції і доставили в Шевченківський РВ, там він в присутності понятих видав паперові згортки з подрібненою речовиною, які помістили в поліетиленовий пакет і опечатали (Т.1. а.с. 153-154);

- оголошеними в судовому засіданні показами ОСОБА_18 даними, на досудовому слідстві згідно яких 22.09.2011 р., приблизно о 21 год., був понятим під час проведення обшуку в кв. НОМЕР_2, що розташована на п'ятому поверсі. Разом з працівником міліції та ще одним понятим ОСОБА_13, який проживає в квартирі НОМЕР_1, зайшли до квартири НОМЕР_2. В коридорі він побачив незнайомого хлопця, дівчину та ще декілька працівників міліції і хлопця по імені ОСОБА_2, який проживає в даній квартирі. Далі він, другий понятий, з працівниками міліції зайшли до кімнати, де перебував батько ОСОБА_2. Працівники міліції роз'яснили права понятих та пояснили, що буде проведено обшук. Під час обшуку вилучено на кухні гроші, на запитання кому належать, - ОСОБА_2 відповів, що призначені на продукти харчування. Також вилучено згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, коробку з насінням та речі, які вказані в протоколі обшуку. ОСОБА_2 сказав, що дані речі підкинуті. Після проведення обшуку до приміщення кухні завели ОСОБА_2 і провели особистий огляд, під час якого вилучено гроші в сумі 450 грн. На запитання кому належать гроші, ОСОБА_2 відповів, що гроші його особисті. Під час проведення обшуку противоправних дій зі сторони працівників міліції не було. (Т. 1 а.с. 182-183, 185-186, 187-188).

- актом огляду грошей від 09.08.2011 р., згідно якого зафіксовано огляд 300 грн. із зазначенням серії та номера, задіяних в оперативній закупці (Т. 1 а.с. 19);

- актом огляду «покупця»ОСОБА_3 від 09.08.2011 р., в ході якого «покупцю»вручено оглянуті раніше 300 грн. для проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 (Т. 1 а.с. 23);

Згідно протоколу оперативної закупки від 09.08.2011 року, 0 21.45 год. в приміщенні Шевченківського РВ УМВС у «покупця»ОСОБА_3 вилучено 2 паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_2 за 300 грн., виданих працівниками міліції (Т.1,а.с.23)

Згідно висновку експерта № 732-Х від 12.09.2011 року, згідно якого речовина рослинного походження, вилучена у «покупця»ОСОБА_3 09.08.2011р., є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабіс( Т.1, а.с.38-41);

Вина ОСОБА_2 також підтверджується протоколом обшуку від 22.09 2011 р., згідно якої під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_1, з приміщення кухні вилучено гроші в сумі 57 грн. купюрами номіналом по 20,10,5,2,1грн, серед яких купюра номіналом 10 грн., серія та номер ЕЧ № 7209853, була задіяна при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_2 09.08.2011р.(Т.1, ас.71);

- актом огляду грошей від 22.09.2011 р., згідно якого зафіксовано огляд 450 грн. із зазначенням серії та номера, задіяних в оперативній закупці (Т. 1 а.с. 47);

- актом огляду «покупця»ОСОБА_3 від 22.09.2011 р., в ході якого «покупцю»вручено оглянуті раніше 450 грн. для проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 (Т. 1 а.с. 49);

- протоколом оперативної закупки від 22.09.2011 р., згідно якого о 22.10 год. в приміщенні Шевченківського РВ УМВС у «покупця»ОСОБА_3 вилучено 3 паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_2 за 450 грн., виданих працівниками міліції (Т. 1 а.с. 50);

- висновком експерта № 786-Х від 06.10.2011 р., згідно якого речовина рослинного походження, вилучена у «покупця»ОСОБА_3 22.09.2011 р., є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (Т. 1 а.с. 62-65);

- протоколом виявлення та вилучення від 22.09.2011 р., згідно якого під час особистого огляду у ОСОБА_2, в кв. АДРЕСА_1, виявлено та вилучено з лівої кишені спортивної кофти 450 грн., серії та номера яких ЕЯ № 6187738; АГ № 7222712; ЕД № 7184773, повністю співпали з серіями та номерами купюр, задіяних при проведенні оперативної закупки (Т. 1 а.с. 72);

- протоколом обшуку від 22.09.2011 р., згідно якого по місцю проживання ОСОБА_2, а саме в приміщенні кухні вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження (Т. 1 а.с. 71); - висновком експерта № 886-Х від 01.12.2011 р., згідно якого речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_2 22.09.2011 р. під час обшуку житла, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (Т. 1 а.с. 86-91).

Судова колегія вважає, що дії ОСОБА_2 кваліфіковані вірно за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, вчинений повторно.

При вирішенні питання про призначення засудженому виду та міри покарання суд у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, зокрема те, що він позитивно характеризується по місцю проживання.

Районний суд вірно відніс до обставин, що обтяжують засудженому покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Враховуючи вищезазначені обставини, судова колегія вважає, що призначене районним судом ОСОБА_2 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для задоволення апеляції адвоката ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого, зміни вироку, не вбачає.

Враховуючи вище наведене, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 березня 2012 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

Головуючий О.К. Черновський

Судді О.О. Дембіцька

Г.Г. Попов