копія

Справа № 1-87/12

№11/2290/288/2012 року Головуючий в 1-й інстанції Сарбей О.Ф.

Категорія ч.2 ст.309, ч.2 ст.185,

ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

О К Р Е М А У Х В А Л А

21 травня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ващенка С.Є.,

суддів Бережного С.Д., Курдзіля В.Й.,

з участю секретаря Купельської Н.П.,

прокурора Боднара Р.Г.,

перекладача ОСОБА_1, ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 лютого 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Арсенів Приморського краю Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований у АДРЕСА_2, проживає у АДРЕСА_1, раніше судимого:

- Хмельницьким міським судом 27.08.2002 р. за ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.189, ст.ст.69, 70 КК України - на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- Хмельницьким міськрайонним судом:

- 17.11.2006р. за ч.1 ст.309 КК України - на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з випробувальним терміном тривалістю 1 рік;

- 30.01.2007р. за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

- 15.02.2008р. Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.309, ч.ч.1, 2 ст.311, ст.69 ч.1, ст.ст.70, 71 КК України - на 3 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 19.03.2010р. по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 постановлено обчислювати з 13.02.2012 року зарахувавши у цей строк час перебування його під вартою з 22.03.2011 року по 12.02.2012 року включно.

Речові докази по справі вирішено:

- ножиці - знищити;

- СД-плеєр - повернути потерпілому;

- два блоки цигарок - повернути ТЦ «Таврія-В»;

- поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору - знищити;

- інформаційний СД-Р диск з записом вилучення наркотичної речовини у ОСОБА_3 - залишити при матеріалах справи;

- одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору - знищити.

Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати на загальну суму 4060 грн. 68 коп.

Стягнуто з ОСОБА_3 у відшкодування матеріальної шкоди на користь:

- ОСОБА_5 - 1230 грн.;

- ОСОБА_6 - 1215 грн.;

- ОСОБА_7 - 2180 грн.;

- ОСОБА_8 - 1310 грн.;

- ОСОБА_9 - 400 грн.

За вироком суду 11.09.2010 року, близько 23 години 40 хвилин, у місті Хмельницькому, біля будинку №34а, що на вул. Тернопільській, ОСОБА_3 зберігав при собі одноразовий медичний шприц градуйований на 1,8 мл заповнений рідиною коричневого кольору, що містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,128 г, яку він зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

01.12.2010 року, близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в приміщені торгівельного центру «Таврія-В», що по вул. Зарічанській, 11/4 м. Хмельницького, таємно викрав з прилавка упаковку цигарок «Парламент Резерв»в кількості 10 пачок вартістю однієї пачки 15 гривень 52 копійки, що в загальному становить 155 грн. 20 коп., та упаковку цигарок «Парламент Супер Слімс»в кількості 10 пачок вартістю однієї пачки 14 грн. 55 коп., що в загальному становить 145 грн. 50 коп., чим спричинив ТЦ «Таврія В»в м. Хмельницькому матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн. 70 коп.

02.12.2010 року близько 14 години 40 хвилин, проходячи біля підземного переходу, розташованого неподалік магазину «Вінницький», що по Проспекту Миру м. Хмельницького, ОСОБА_3 на землі знайшов поліетиленовий пакет, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, та, знаючи, що дана речовина є наркотичною, взяв собі для власного вживання без мети збуту. При виході з підземного переходу ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції, які при проведені поверхневого огляду у зовнішній лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 19,8 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), який ОСОБА_3 зберігав для власного вживання, без мети збуту.

2 березня 2011 року, близько 19 години, ОСОБА_3, перебуваючи біля бару «Візантія», що по вул. І. Франка, 28 у м. Хмельницькому, за допомогою ножиців відчинив замок передніх лівих дверей автомобіля «Фольксваген Джетта», д. н. НОМЕР_1, що належить громадянину ОСОБА_9, та таємно викрав із салону автомагнітолу «Xplod 2000 U вартістю 400 грн.

8 березня 2011 року, близько 14 години, ОСОБА_3, перебуваючи на території Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 у м. Хмельницькому, за допомогою ножиців відчинив двері автомобіля «ВАЗ 2105», д. н. НОМЕР_2, звідки таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 2180 грн.

17 березня 2011 року, близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_3, перебуваючи біля корпусу № 7 Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 у м. Хмельницькому, розбив вікно правих передніх дверей автомобіля «Форд Екскорт», д. н. НОМЕР_3, що належить громадянину ОСОБА_5, та таємно викрав із його салону автомагнітолу «Піонер»вартістю 750 грн.

В ніч із 17 на 18 березня 2011 року, близько 24 години, ОСОБА_3 за допомогою ножиців відкрив двері автомобіля «ВАЗ - 2106», д. н. НОМЕР_4, що знаходився біля гаражного кооперативу «Авіатор»по вул. Козацькій, 65/1 у м. Хмельницькому, та таємно викрав із салону майно ОСОБА_6 на загальну суму 1445 грн.

19 березня 2011 року, близько 19 години, ОСОБА_3, перебуваючи біля корпусу №3 Хмельницької обласної лікарні, що по вул. Пілотській, 1 у м. Хмельницькому, розбив вікно лівих передніх дверей автомобіля «Мерседес Спрінтер», д. н. НОМЕР_5, та таємно викрав із салону майно ОСОБА_8 на загальну суму 1050 грн.

За змістом апеляції засудженого він просив у ній вирок в частині його засудження за епізодом від 11 вересня 2010 року скасувати, а справу в цій частині закрити, за іншими епізодами просив вирок змінити, призначивши йому більш м'яке покарання. При цьому стверджував, що шприц з наркотичним засобом йому підкинули працівники міліції; що після того, як він під час огляду в присутності одних понятих заявив, що шприц з наркотичною рідиною йому не належить, працівники міліції цих понятих відправили і застосовуючи фізичну силу примусили його визнати, що шприц з наркотичним засобом належить йому, після чого запросили інших понятих, в присутності яких він вже сказав, що шприц належить йому. Вказував, що його огляд проведено з порушенням кримінально-процесуального закону. Звертає увагу на те, що у протоколі огляду записані не усі, хто був при цьому присутній, протокол огляду ним не підписаний, на бирці, якою опечатаний пакет, куди було поміщено шприц, його підпису також немає. Зазначав, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги його явки з повинною, визнання вини і щире каяття, а також часткове відшкодування шкоди і відсутність тяжких наслідків. На його думку призначене йому покарання занадто суворе і не відповідає тяжкості скоєних ним злочинів.

Апеляцію засудженого задоволено частково. Вирок Хмельницького міськрайоннного суду від 13 лютого 2012 року щодо ОСОБА_3 -в частині засудження його за ч.2 ст.309 КК України за епізодом незаконного придбання і зберігання 0,128 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого без мети збуту 11.09.2010 року скасувано, а справу в цій частині закрито за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. За ч.2 ст.309 КК України (за епізодом незаконного придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу (марихуани) 02.12.2010р.) ОСОБА_3 призначено покарання у виді 2 (двох) років (п'яти) місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено йому покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

При апеляційному розгляді справи колегія суддів виявила ряд порушень кримінально-процесуального закону, допущенних в ході досудового слідства, і дійшла висновку, що обвинувачення ОСОБА_3 за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу -опію ацетильованого ґрунтується на недопустимих доказах та доказах, які викликають сумніви у їх достовірності, що й стало підставою для скасування вироку та закриття справи в цій частині.

Зокрема, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що ОСОБА_3 в ході досудового слідства та в суді давав послідовні показання, що, коли він із своїми товаришами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 близько 21 години 30-45 хвилин йшли по вул. Тернопільській на зупинку „Новатор" з метою їхати додому, до них підійшли працівники міліції і запитали, що вони там роблять. Після їх відповіді, що вони знаходяться під адміністративним наглядом і йдуть додому, працівники міліції сказали, що вони вже нікуди не йдуть, положили ОСОБА_3 на землю, одягнули наручники, оглянули його та із застосуванням психічного і фізичного тиску спочатку запропонували взяти шприц з наркотичною рідиною добровільно, а коли він відмовився, щось положили йому в задню кишеню куртки, викликали слідчо-оперативну групу і запросили понятих. Під час його огляду слідчим із застосуванням відео зйомки він заявив, що шприц не його, у зв'язку з чим працівники міліції припинили відео зйомку і відпустили понятих, а начальник карного розшуку із застосуванням фізичного тиску вимагав, щоб він сказав, що це шприц його. Оскільки у нього не було іншого виходу, він на цю вимогу працівника міліції погодився. Після цього в якості понятих були запрошені його товариш ОСОБА_10 та невідомий чоловік і в їх присутності із застосуванням відео зйомки знову провели його огляд, під час якого у нього вилучили той же шприц з наркотичною рідиною і на запитання слідчого він відповів, що зберігає її для власного вживання. Після огляду він з ОСОБА_11 та працівниками міліції поїхали у Південно-Західний відділ міліції, де у них відібрали пояснення.

Такі показання ОСОБА_3 давав, зокрема, й на очних ставках з працівниками Південно-Західного відділу міліції УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та з слідчим слідчого відділу Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_14, які брали участь в огляді засудженого, а перші двоє -й у його затриманні.

Показання ж допитаних у якості свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на досудовому слідстві і в судових засіданнях є непослідовними та суперечливими і не узгоджуються з іншими наявними у справі доказами.

Так, ОСОБА_15 з ОСОБА_13 на досудовому слідстві неодноразово повідомляли, що 10.09.2010 року під час відпрацювання території Південно-Західного відділу міліції з метою виявлення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків та зброї, біля 23 год. 40 хв. вони помітили двох осіб, які викликали підозру як такі, що вживають наркотичні засоби; що ці особи нервували і намагалися втекти, у зв'язку з чим із застосуванням заходів фізичного впливу їх було затримано; що після того, як ОСОБА_3 сказав їм, що у нього є „ширка", вони викликали СОГ і близько 00 год. 50 хв. 11.09.2010 року при поверхневому огляді у задній кишені куртки ОСОБА_3 було виявлено та вилучено шприц з коричневою рідиною; що після огляду вони з ОСОБА_3 та ОСОБА_11 направилися у ПЗВМ для відібрання пояснень. При цьому свідки нічого не говорили про якусь іншу мету їх перебування на вул. Тернопільській та про вилучення у затриманого інших речей і стверджували, що огляд ОСОБА_3, у тому числі із застосуванням відео зйомки, проводився лише один раз слідчим, до цього у нього нічого не вилучалося, поняті під час огляду не замінювалися.

ОСОБА_13 на досудовому слідстві також повідомляв, що тоді під час втечі ОСОБА_3 впав, а він зверху затримав його за руку та загнув її за спину.

Однак в суді першої інстанції ОСОБА_13 вже говорив, що вони з ОСОБА_3 впали, коли він схопив останнього за руку, а також, що затриманий повідомив, що наркотична речовина знаходиться у нього в капюшоні, але звідки її вилучили він не бачив. А в апеляційному суді стверджував, що ОСОБА_3 взагалі на землі не був, він лише затримав його за руку.

ОСОБА_15 в суді першої інстанції дав показання, аналогічні його показанням на досудовому слідстві.

В апеляційному ж суді ОСОБА_15 та ОСОБА_13 показали, що єдиною причиною їх приїзду на вул. Тернопільську була перевірка інформації про бійку, що надійшла у відділ міліції по телефону, та доставка потерпілого у відділ міліції, а не відпрацювання території з метою виявлення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків та зброї, як вони стверджували на досудовому слідстві. ОСОБА_15 з ОСОБА_13 також повідомили апеляційному суду, що під час огляду у ОСОБА_3 були вилучені ще й цигарки та мобільний телефон. А це узгоджується з показаннями ОСОБА_3 про те, що його огляд проводився двічі. При цьому ОСОБА_13 стверджував, що ОСОБА_3 у відділ міліції після огляду він не доправляв, що не відповідає його показанням та показанням ОСОБА_15 на досудовому слідстві, а ОСОБА_15 - і в суді першої інстанції, де вони повідомляли, що спільно доправили затриманих у відділ міліції.

Показання ОСОБА_13 в суді першої та апеляційної інстанції про те, що він не бачив, звідки було вилучено наркотичну речовину, суперечать показанням свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві та в апеляційному суді, відповідно до яких відео запис огляду ОСОБА_3 здійснював саме ОСОБА_13, відтак він не міг не бачити, звідки слідчий вийняв шприц з рідиною.

Свідок ОСОБА_14 на досудовому слідстві повідомляв лише про те, що у ОСОБА_3 при огляді в задній кишені куртки було виявлено та вилучено шприц з наркотичною рідиною, а в апеляційному суді стверджував, що обшукував ОСОБА_3 зверху до низу.

Однак такі його показання не співпадають з наведеними показаннями ОСОБА_12 і ОСОБА_13 про те, що під час огляду у ОСОБА_3 були вилучені ще й цигарки та мобільний телефон, та не узгоджуються з даними дослідженого апеляційним судом відео запису цієї дії, з якого видно, що, повідомивши учасників огляду про його початок, ОСОБА_14 зразу вийняв із задньої кишені куртки шприц з рідиною і більше ніде ОСОБА_3 не обшукував, при цьому слідчий права присутнім при цій дії особам не роз'яснював, деталей виготовлення чи придбання наркотичного засобу у ОСОБА_3 не з'ясовував.

Що стосується огляду ОСОБА_3 та протоколу цієї дії, то їх проведення і складання вчинені з порушенням вимог ст.ст.127, 184, 186, 188 і 189 КПК України.

За змістом цих статей при обшуку особи у випадках, визначених у цих нормах закону, присутні при цьому поняті повинні бути розташовані так, щоб бачити, що і де виявлено та звідки воно вилучається; всі вилучені предмети слідчий повинен пред'явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак; у необхідних випадках вилучені предмети та документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані; про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил ст.85 цього Кодексу; в протоколі зазначаються: особа, у якої проведено обшук або виїмку, дії слідчого і результати обшуку або виїмки; щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений; обидва примірники протоколу підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.

Однак, з показань понятого ОСОБА_16, допитаного судом першої інстанції у якості свідка, видно, що під час огляду ОСОБА_3 він був розміщений так, що не бачив точного місця, звідки було вилучено шприц. На це, зокрема, вказує те, що за його показаннями шприц був вилучений із задньої кишені джинсів ОСОБА_3, тоді як насправді шприц вилучено із задньої кишені його куртки. Відповідно до показань цього свідка вилучення інших речей він не бачив, опечатування шприца у його присутності не проводилося, він свого підпису на бирці при його упакуванні не ставив.

Немає у протоколі і підпису ОСОБА_3, як відсутні у ньому й відомості про те, що він від підпису протоколу відмовився; про інших осіб, які брали участь у проведенні огляду, та про вручення ОСОБА_3 другого примірника протоколу обшуку.

З протоколу обшуку, названого слідчим „Протоколом огляду виїмки та вилучення" також видно, що в порушення вимог ст.85 КПК України учасникам слідчої дії до її початку про проведення відеозапису не повідомлялося, після відеозапису і виготовлення відеострічки вона всім учасникам слідчої дії не демонструвалася, окремий протокол про це у справі відсутній, процесуальне оформлення відеозапису згідно з вимогами ст.85-1 цього Кодексу не проводилося.

Таким чином показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в апеляційному суді, що у ОСОБА_3 дійсно під час затримання були вилучені цигарки та мобільний телефон, та відсутність про це інформації у протоколі огляду ОСОБА_3 і відеозаписі цієї дії в сукупності спростовують доводи цих свідків про те, що огляд затриманого проводився лише один раз, і не дають підстав піддавати сумніву твердження апелянта, що його оглядали двічі і що під час першого огляду він заявляв, що шприц йому не належить.

Оглядом рапорту ОСОБА_12 від 10.09.2010 року про вчинення ОСОБА_3 злочину та наданого ПЗВМ Журналу реєстрації заяв та повідомлень про злочини апеляційним судом встановлено, що цей рапорт у вказаному журналі був зареєстрований ще 10 вересня 2010 року. А це також дає підстави для сумнівів у достовірності показань ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 щодо фактичних обставин справи, зокрема, й щодо часу огляду ОСОБА_3 і виявлення у нього наркотичного засобу.

Оскільки показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 і ОСОБА_14 викликають сумніви у їх достовірності, а огляд ОСОБА_3 та протокол цієї слідчої дії вчинені з порушенням закону, не можуть бути визнані достовірними і допустимими й інші докази, на яких ґрунтується обвинувачення, у тому числі: показання понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_17, відеозапис огляду ОСОБА_3, протокол огляду речового доказу та висновок судово-хімічної експертизи.

Отже показання ОСОБА_3 про те, що вилучений у нього шприц з наркотичною рідиною йому не належить, зібраними стороною обвинувачення і дослідженими судом доказами не спростовані, а інші докази на підтвердження його вини у вчиненні цього злочину у справі відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.380 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

На виявлені недоліки органів досудового слідства при розслідуванні кримінальної справи щодо ОСОБА_3 звернути увагу прокурора Хмельницької області.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко