Дело № 11а-3849/11 Судья 1-ой инстанции: Хомченко Л.И.

Категория: ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.311 УК Украины Докладчик: Козодуб А.И.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

17 января 2012 года.

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего- судьи Козодуба А.И.

судей: Самойленко А.И., Парфенюка С.В.

адвоката - ОСОБА_2

с участием прокурора - Каушана И.В.

осужденных ОСОБА_3, ОСОБА_4

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции Головиной Е.В., защитника ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_3 на приговор Калининского районного суда города Горловки Донецкой области от 16 августа 2011 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец села Резниковка Артемовского района Донецкой области, гражданин Украина, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, не работающий, ранее судимый: 1/. 14 октября 1982 года Артемовским районным судом Донецкой области по ст. 117 ч. 3 УК Украины /в редакции Закона 1960 года/ к 7 годам лишения свободы; освобожден 9 августа 1989 года условно-досрочно на 9 дней; 2/. 29 ноября 1990 года тем же судом по ст. ст. 144 ч.2, 215-3 ч.2, 42 УК Украины в / редакции Закона 1960 года/ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден 3 апреля 1992 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 3 дня; 3/. 10 ноября 1993 года Орджоникидзевским районным судом города Мариуполя Донецкой области по ст. ст. 17-141 ч. 2, 117 ч. 3. 118 ч. 2, 188-1 ч. 2, 42 УК Украины / в редакции Закона 1960 года/ на 10 лет лишения свободы; освобожден 17 июля 2002 года условно-досрочно на 8 месяцев 16 дней; 4/. 8 декабря 2004 года Артемовским районным судом Донецкой области по ст. 185 ч. 3 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с испытанием сроком на 2 года; 5/. 18 июля 2005 года тем же судом по ст. 185 ч. 3 УК Украины к 4 годам лишения свободы; 6/. 19 января 2009 года Артемовским районным судом Донецкой области по ст. 286 ч. 1 УК Украины к 1 году 2 месяцам исправительных работ 7/. 8 декабря 2010 года Артемовским городским судом по ст. ст. 286 ч. 2, 70 ч.4, ст. 72 ч.1 на 5 лет 8 месяцев 15 дней лишения свободы с лишением права управления транспортным средством сроком на 3 года, проживающий по адресу: АДРЕСА_1

осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины на 7 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ч.1 ст.311 УК Украины на 2 года ограничения свободы; по ч.2 ст.311 УК Украины на 3 года лишения свободы; на основании ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности совершенных преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено наказание в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; на основании ч.4 ст.70 УК Украины к вновь назначенному частично присоединено наказание по приговору Артемовского городского суда от 8 декабря 2010 года и окончательно определено ОСОБА_3 7 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества и с лишением права управления транспортными средствами сроком на 3 года.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженка города Горловки Донецкой области, гражданка Украины, замужняя, имеющая двоих несовершеннолетних детей, не работающая, ранее не судимая, проживающая по адресу: АДРЕСА_1

осуждена по ч.2 ст.307 УК Украины на 5 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества; по ч.2 ст.311 УК Украины на 2 года лишения свободы; на основании ч. 1 ст.70 УК Украины по совокупности совершенных преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено ОСОБА_4 наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества; на основании ст.ст.75, 76 УК Украины ОСОБА_4 освобождена от отбывания назначенного ей наказания с испытанием сроком на 3 года и обязательным выполнением возложенных на нее обязанностей.

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговора ОСОБА_3 в начале сентября 2009 года с целью незаконного сбыта особо опасных наркотических средств во дворе дома № 107 по улице Ленина в селе Резниковка Артемовского района Донецкой области, на приусадебном участке нарвал верхушки дикорастущей конопли, из которые в принадлежащем ему сарае высушил, перетер сухие растения, измельчив их, таким образом, незаконно изготовил наркотическое средство, затем расфасовал его в бумажные свертки и на электропоезде из Артемовского района Донецкой области незаконно перевез в город Горловку, где стал незаконно хранить по месту своего проживания в квартире АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

Кроме того, в первых числах апреля 2010 года, действуя повторно, с целью незаконного сбыта наркотических средств в городе Енакиево Донецкой области у неустановленного лица, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, приобрел за 500 гривен два стакана маковой соломы, таким образом, незаконно приобрел наркотическое средство, которое на автобусе незаконно перевез в город Горловка, где стал хранить по месту своего проживания, а именно в квартире АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

В этот же период времени ОСОБА_3 с целью незаконного сбыта наркотических средств, из незаконно приобретенного им при вышеуказанных обстоятельствах наркотического средства - маковой соломы, с использованием ингредиентов, в том числе и прекурсоров, путем проведении химических реакций, незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство, которое стал незаконно хранить по месту своего проживания в квартире АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

7 апреля 2010 года в период времени с 06 часов З5 минут до 08 часов в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_3, а именно в квартире АДРЕСА_1, работниками милиции были обнаружены и изъяты:

- жидкости, общей массой 2,709 грамма, которые содержат особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,097 грамма;

- вещества массой 88,72 и 48,94 грамма, которые являются особо опасным наркотическим средством - маковой соломой. Масса маковой соломы в пересчете на сухое вещество составляет 71,60 и 16,50 грамма соответственно;

- смесь веществ общей массой 167,68 грамма, которая является смесью особо опасного наркотического средства - маковой соломы, массой 134,58 грамма и ненаркотического средства - соды, массой 32.11 грамма. Масса маковой соломы в пересчете на сухое вещество составляет 67,17 грамма;

Жидкость массой 314,29 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы (экстракционный опий). Количество особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,522 грамма, которые ОСОБА_3 незаконно приобрел, перевез, изготовил и хранил в своем жилище с целью сбыта.

Кроме того, он, в первых числах апреля 2010 года, в дневное время у неустановленного в ходе следствия лица, на рынке города Горловки купил ингредиенты и прекурсоры, в том числе ацетон и перманганат калия для их дальнейшего использования при изготовлении особо опасного наркотического средства - ацетилированного опия, после чего перевез их к себе домой в квартиру АДРЕСА_1, где стал незаконно хранить.

В этот же период времени, ОСОБА_3, находясь в своей квартире по вышеуказанному адресу, с целью незаконного изготовления особо опасных наркотических средств из приобретенных им при вышеуказанных обстоятельствах и хранящихся у него в квартире прекурсоров, незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство -ацетилированный опий.

7 апреля 2010 года в период времени с 06 часов 35 минут до 08 часов в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_3, а именно в квартире АДРЕСА_1, работниками милиции были обнаружены и изъяты:

- жидкость в количестве 960 мл., которая содержит прекурсоры толуол и ацетон;

- жидкость массой 102,77 грамма, которая содержит прекурсор - перманганат калия.

Масса перманганата калия в пересчете на сухое вещество составляет 0,15 грамма, которые ОСОБА_3 незаконно приобрел и хранил в своем жилище с целью их использования для изготовления наркотических средств..

8 январе 2010 года ОСОБА_3 вступил в предварительный сговор со своей женой ОСОБА_4. направленный на незаконное приобретение, изготовление и сбыт особо опасных наркотических средств, согласно которого они в неустановленном в ходе следствия месте у неустановленных лиц приобретали особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы и прекурсор ангидрид уксусной кислоты, которые незаконно перевозили и из которых по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1 незаконно изготавливали особо опасное наркотическое средство - опий аце В начале апреля 2010 года

7 апреля 2010 года в период времени с 06 часов 35 минут до 08 часов в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_3, а именно в квартире АДРЕСА_1, работниками милиции были обнаружены и изъяты тридцать девять бумажных свертков с веществом растительного происхождения общей массой 74,94 грамма, которое является особо опасным наркотическим средством - каннабисом. Масса каннабиса в пересчете на сухое вещество составляет 69,62 грамма, который ОСОБА_3 незаконно приобрел, изготовил, перевез и хранил в своем жилище с целью сбыта.

Кроме того, ОСОБА_3 в первых числах апреля 2010 года, точной даты в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, в дневное время, действуя повторно, с целью незаконного сбыта наркотических средств, находясь в г.Енакиево Донецкой области у неустановленного в ходе следствия лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, купил за 500 гривен два стакана маковой соломы, таким образом незаконно приобрел наркотическое средство, которое на автобусе маршрута Енакиево-Горловка, незаконно перевез в город Горловка, где стал хранить по месту своего проживания, а именно в квартире АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

В этот же период времени ОСОБА_3 с целью незаконного сбыта наркотических средств, из незаконно приобретенного им при вышеуказанных обстоятельствах наркотического средства - маковой соломы, с использованием ингредиентов, в том числе и прекурсоров, путем проведении химических реакций, незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство, которое стал незаконно хранить по месту своего проживания в квартире АДРЕСА_1 с целью дальнейшего сбыта.

7 апреля 2010 года в период времени с 06 часов З5 минут до 08 часов в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_3, а именно в квартире АДРЕСА_1, работниками милиции были обнаружены и изъяты:

- жидкости, общей массой 2,709 грамма, которые содержат особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,097 грамма;

- вещества массой 88,72 и 48,94 грамма, которые являются особо опасным наркотическим средством - маковой соломой. Масса маковой соломы в пересчете на сухое вещество составляет 71,60 и 16,50 грамма соответственно;

- смесь веществ общей массой 167,68 грамма, которая является смесью особо опасного наркотического средства - маковой соломы, массой 134,58 грамма и ненаркотического средства - соды, массой 32.11 грамма. Масса маковой соломы в пересчете на сухое вещество составляет 67,17 грамма;

Жидкость массой 314,29 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы (экстракционный опий). Количество особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,522 грамма, которые ОСОБА_3 незаконно приобрел, перевез, изготовил и хранил в своем жилище с целью сбыта.

Кроме того, он, в первых числах апреля 2010 года, в дневное время у неустановленного в ходе следствия лица, на рынке города Горловки купил ингредиенты и прекурсоры, в том числе ацетон и перманганат калия для их дальнейшего использования при изготовлении особо опасного наркотического средства - ацетилированного опия, после чего перевез их к себе домой в квартиру АДРЕСА_1, где стал незаконно хранить.

В этот же период времени, ОСОБА_3, находясь в своей квартире по вышеуказанному адресу, с целью незаконного изготовления особо опасных наркотических средств из приобретенных им при вышеуказанных обстоятельствах и хранящихся у него в квартире прекурсоров, незаконно изготовил особо опасное наркотическое средство -ацетилированный опий.

7 апреля 2010 года в период времени с 06 часов 35 минут до 08 часов в ходе проведения санкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_3, а именно в квартире АДРЕСА_1, работниками милиции были обнаружены и изъяты:

- жидкость в количестве 960 мл., которая содержит прекурсоры толуол и ацетон;

- жидкость массой 102,77 грамма, которая содержит прекурсор - перманганат калия.

Масса перманганата калия в пересчете на сухое вещество составляет 0,15 грамма, которые ОСОБА_3 незаконно приобрел и хранил в своем жилище с целью их использования для изготовления наркотических средств..

8 январе 2010 года ОСОБА_3 вступил в предварительный сговор со своей женой ОСОБА_4. направленный на незаконное приобретение, изготовление и сбыт особо опасных наркотических средств, согласно которого они в неустановленном в ходе следствия месте у неустановленных лиц приобретали особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы и прекурсор ангидрид уксусной кислоты, которые незаконно перевозили и из которых по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1 незаконно изготавливали особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, которое незаконно сбывали гражданам за денежное вознаграждение.

1 июня 2010 года в период времени с 13-35 часов до 16-00 часов работниками милиции при проведении обыска в квартире АДРЕСА_1, была обнаружена и изъята жидкость общей массой 2,50 грамма, которая является прекурсором - ангидридом уксусной кислоты, которую ОСОБА_3 по предварительному сговору с ОСОБА_4 незаконно приобрели и хранили с целью изготовления наркотических средств.

Кроме того ОСОБА_3 в январе 2010 года вступил в предварительный сговор со своей женой ОСОБА_4. направленный на незаконное приобретение, изготовление и сбыт особо опасных наркотических средств, согласно которого они в неустановленном в ходе следствия месте у неустановленных лиц приобретали особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы и прекурсор - ангидрид уксусной кислоты, которые незаконно перевозили и из которых по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1 незаконно изготавливали особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, которое незаконно сбывали гражданам за денежное вознаграждение.

Так 21 мая 2010 года примерно в 18 часов ОСОБА_3, находясь по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл ОСОБА_6 жидкость массой 4,805 грамма, которая содержат особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированиый. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,106 грамма, за что получил денежное вознаграждение в сумме 250 гривен.

Кроме того 1 июня 2010 года примерно в 10-00 часов ОСОБА_4, находясь по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1, действуя умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыла ОСОБА_6 жидкость массой 4,648 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство -опий ацетилированиый. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0.096 грамма, за что получила денежное вознаграждение в сумме 250 гривен.

Кроме того продолжая свою преступную деятельность, 1 июня 2010 года примерно в 13-15 часов, ОСОБА_3, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, находясь по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1 незаконно сбыл ОСОБА_6 жидкость массой 5,025 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированиый. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,094 грамма, за что получил денежное вознаграждение в сумме 250 гривен.

1 июня 2010 года в период времени с 13-35 часов до 16-00 часов работниками милиции при проведении обыска в квартире АДРЕСА_1, была обнаружена и изъята жидкость общей массой 10,204 грамма, которая содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированиый. Масса особо опасного наркотического средства в пересчете на сухое вещество составляет 0,215 грамма, которую ОСОБА_3 по предварительному сговору с ОСОБА_4, повторно, незаконно изготовили, приобрели и хранили с целью сбыта.

В апелляции прокурор просит приговор суда отменить, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на его незаконность. В обоснование доводов апелляции указывает, что суд в нарушение требований ст.ст.323, 334, 257, 64 УПК Украины давая юридическую квалификацию действиям ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по ч.2 ст.307 УК Украины необоснованно не указал такой квалифицирующий признак как «незаконное приобретение особо опасного наркотического средства», а также не устанавливал в ходе судебного следствия обстоятельства совершенного преступления, изложив их так, как они указаны органом досудебного следствия. Кроме того, указывает, что с учетом тяжести совершенного преступления, личности осужденных (ОСОБА_3 имеет не снятые и непогашенные судимости), а также того, что они в ходе судебного следствия неоднократно кардинально меняли свои показания, и для совершения преступления использовали своего ребенка, назначенное им наказание является несправедливым вследствие его мягкости. Также указывает, что суд, освобождая ОСОБА_7 от отбывания назначенного наказания с испытанием, в нарушение требований ст.77 УК Украины и п.19 ч.2 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 24.10.2003 года «О практике применения судами уголовного наказания» не учел, что при этом дополнительное наказание в виде конфискации имущества не применяется; неверно указал орган, ведающий исполнением приговора; при определении окончательного наказания ОСОБА_3 не указал, что дополнительное наказание необходимо исполнять самостоятельно.

В апелляции защитник ОСОБА_2, действующий в интересах осужденного ОСОБА_3, просит приговор суда в части признания виновным последнего по ч.2 ст.307 УК Украины изменить, переквалифицировав действия его подзащитного с ч.2 ст.307 УК Украины на ч.2 ст.309 УК Украины, назначив ему минимальное наказание по данной статье. В обоснование доводов апелляции указывает, что доказательств вины ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины нет, а выводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах. Так, проведение оперативной закупки был проведен с нарушением установленного порядка; отсутствует акт о выделенных для оперативной закупки денег; сама закупка не фиксировалась спецсредствами, при возможности такой фиксации, и проводилась вне видимости понятых и оперативных сотрудниках милиции. Кроме того, все процессуальные действия были проведены в присутствии одних и тех же понятых, что по его мнению, вызывает сомнение в их незаинтересованности в данном деле. Также просит обратить внимание на неточности в составленных процессуальных документах, а именно: в протоколе оперативной закупки (т.1 л.д. 20) указано, что у покупателя был изъят шприц с жидкостью емкостью 10 мл, а из допроса свидетеля ОСОБА_6 (т.1 л.д. 95-98) следует, что ОСОБА_3 передал шприц емкостью 5 мл; в протоколе обыска указаны номера изъятых денежных купюр, тогда как они его подзащитному не предъявлялись. Кроме того, полагает, что в качестве доказательства не могут быть приняты аудиозаписи разговоров с покупателями наркотиков, поскольку никакой смысловой нагрузки они не несут, а также не проведена экспертиза идентичности голосов, а также показания свидетеля ОСОБА_8, данные им в ходе досудебного следствия, поскольку соответствующий протокол он подписал не читая и был напуган сотрудниками милиции.

В апелляции осужденный ОСОБА_3 просит приговор суда отменить, ссылаясь на его незаконность в виду односторонности и неполноты как досудебного, так и судебного следствия. Указывает, что его обвинение по ч.2 ст.307 УК Украины сфальсифицировано, и его вина не доказана. Просит учесть, что он наркотики не продавал, а факт оперативной закупки не подтвержден; судом не были проведены экспертизы, на которых он настаивал, не были приняты во внимание показания свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_8, данные в ходе судебного следствия. Также ссылается, что в деле отсутствует характеристика с его места работы, а также деньги в сумме 8000 гривен от продажи автомобиля.

Заслушав докладчика, мнение прокурора Каушана, полагавшего приговор законным и обоснованным, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции осужденного ОСОБА_10 и его защитника ОСОБА_11 подлежат частичному удовлетворению, а приговор - отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что выводы суда о виновности ОСОБА_10 в хранении с целью сбыта и сбыте наркотических веществ лицу, «производившему два этапа оперативной закупки особо опасных наркотических средств», основаны на данных этих закупов и результатов обыска в его жилище.

Однако судом первой инстанции не в полной мере проверены доводы осужденного о допущенных нарушениях закона при проведении указанных закупок и обыска по месту его жительства.

В соответствии с частью 1 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 1.1. 4 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и вещей, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц не зависимо от формы собственности», утвержденной приказом МВД Украины и Службы безопасности Украины от 15 июня 1995 года № 023/0134, в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия.

Согласно п. 2.2.1 указанной инструкции для проведения оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.

Однако в представленных суду материалах нет данных, свидетельствующих о заведении оперативно-розыскного дела и времени проведения оперативных закупок.

Как предусмотрено ст. 97 УПК Украины, орган дознания обязан при получении сообщения о совершении или подготовке к преступлению принять все возможные меры для предупреждения или прекращения преступления.

Согласно ст. ст. 2, 10 Закона Украины «О милиции» и п. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно - розыскной деятельности» сообщение о преступлении может быть проверено путем оперативно-розыскной деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности.

Кроме того, пункт 2.2.8. « Инструкции о порядке проведения оперативной закупки…» предусматривает, что после оперативной закупки группа задержания блокирует и локализует продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожению вещественных доказательств.

Органом дознания эти требования закона по настоящему делу выполнены не были.

Как видно из материалов дела, орган дознания произвел оперативную закупку у ОСОБА_10 25 мая 2009 года и, имея данные о сбыте им особо опасного наркотического средства - опия /ацетилированного/, не принял никаких мер для прекращения возможности совершения осужденным преступлений в дальнейшем. Не было принято мер и к получению доказательств преступной деятельности ОСОБА_10: не были по месту его жительства наркотические средства, а также денежные суммы, на которые производилась эта закупка.

Аналогичные нарушения допущены и при проведении оперативной закупки 26 июня 2009 года, после которой продавец наркотического средства не был блокирован и локализован, не было принято мер для пресечения его преступной деятельности, изъятия у него наркотика и врученных ему денежных купюр.

Судом первой инстанции указанные нарушения со стороны работников органов внутренних дел оставлены без должного внимания.

Между тем, эти нарушения дают основания осужденному и его защитнику ставить вопрос об отмене обвинительного приговора и прекращении производства по делу.

Так, адвокат ОСОБА_11 в своей апелляции утверждает, что по эпизоду якобы имевшего сбыта наркотических средств 25 мая 2009 года вина Кулиша никакими достоверными доказательствами не подтверждается.

В частности, не установлено дальнейшее движение врученных для оперативной закупки денежных купюр, не установлен источник, если таковой имел место, приобретения ОСОБА_10 наркотических средств.

Относительно досудебного и судебного следствия эпизода сбыта наркотических средств осужденным от 26 июня 2009 года, то они производились необоснованно, поскольку, по мнению защиты, постановление о возбуждении уголовного дела по этому эпизоду является незаконным, вынесенным с нарушением требований ст. 98 УПК Украины /том 1 л.д. 4/.

Данное постановление следователя датировано 26 июня 2009 года, в нем указывается, что в этот день Кулиш сбыл опий ацетилированный массой 5, 064 грамма содержанием сухого остатка 0, 307 грамма.

Однако, заключение специалиста о массе опия и содержании сухого остатка в нем, якобы сбытого осужденным 26 июня 2009 года вынесено только 28 июня 2009 года / том 1 л.д. 25/.

Внесение в постановление о возбуждении уголовного де от 26 июня 2009 года данных заключения специалиста от 28 июня 2009 года указывает на фальсификацию этого процессуального документа, а, следовательно, по мнению адвоката, на его незаконность.

Обыск в жилище ОСОБА_10 произведен с нарушением требований УПК Украины. Так, производившие это следственное действие работники милиции длительное время находились в квартире до начала обыска в присутствии несовершеннолетней ОСОБА_12, в то время как ее родители отсутствовали.

Этот факт подтвердили свидетели ОСОБА_13 и ОСОБА_14.

Указанное нарушение ставит под сомнение достоверность результатов произведенного обыска.

В своей апелляции осужденный ОСОБА_10, ссылаясь на фальсификацию материалов дела, утверждал, что при производстве оперативных закупок наркотических средств и обыска в его жилище принимали участие в качестве понятых заинтересованные в исходе дела лица - бывшие сотрудники Снежнянского ГО УМВД Украины в Донецкой области.

При проверке апелляционным судом это обстоятельство нашло свое подтверждение.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что нарушения органами дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения оставлены без внимания суда первой инстанции, приговор в отношении ОСОБА_10 подлежит отмене, как незаконный, а дело направлению на новое судебное, в процессе которого необходимо более тщательно проверить все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку собранным по делу доказательствам в них совокупности и в зависимости от установленных обстоятельств, принять по делу законное и обоснованное судебное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции защитника ОСОБА_11 и осужденного ОСОБА_10 частично удовлетворить.

Приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 25 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_10 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении подсудимого ОСОБА_10 оставить прежнюю - содержание под стражей.

СУДЬИ АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА: