Справа № 1-826/11

Провадження №11/0290/666/2012 Категорія: 31

Головуючий у суді 1-ї інстанції Іванченко Я.М.

Доповідач : Нешик

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2012 року

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Нешик Р.І.

суддів: Аліфанова Ю.Б., Паська Д.П.

прокурора: Кузьміна С.В.

засудженого: ОСОБА_2

розглянула 12 липня 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією прокурора із доповненнями на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 19 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст.89 КК України раніше не судимого;

засуджено за ч.1 ст.366 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Звільнено ОСОБА_2 на підставі ч.5 ст.74 КК України від призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання в зв'язку з закінченням строків давності.

За ч.3 ст.212 КК України ОСОБА_2 виправдано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Засуджений визнаний винним, згідно вироку суду, в тому, що він являючись директором ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» (призначений з 28.03.2003 року згідно протоколу установчих зборів №2 від 17.03.2003 року, звільнений 22.06.2007 року згідно протоколу засідання спостережної ради №2006/07-СР від 22.06.2007 року), достовірно знаючи, що згідно статуту ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат», затвердженого установчими зборами в 2003 році та зареєстрованого Старосинявською райдержадміністрацією від 31.03.2003 року, частка ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» в загальній кількості акцій ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» становить 27,39311.46342 відсотка та те, що ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» не являється суб'єктом малого підприємництва, в зв'язку з чим ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» не має підстав здійснювати діяльність із застосуванням спрощеної системи оподаткування, в порушення вимог п.7 Указу Президента України від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» дав вказівку ОСОБА_3, яка не являлась службовою особою ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» та не була обізнана з установчими документами зазначеного підприємства, скласти та подати до нього, як керівника даного підприємства, до Старосинявського відділення Летичівської МДПІ у Хмельницькій області офіційний документ передбачений порядком видачі свідоцтва про право сплати єдиного податку суб'єктом малого підприємництва - юридичною особою, затвердженого наказом ДПА України, - заяву про видачу свідоцтва про право сплати єдиного податку ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» за 2003 рік з відсотковою ставкою 6%. В подальшому ОСОБА_2 було подано заяву, в якій було вказано завідомо неправдиві відомості про наявність у підприємства підстав для переведення на спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, внаслідок чого підприємством було незаконно отримано свідоцтво про сплату єдиного податку для здійснення діяльності протягом 2003 року з застосуванням спрощеної системи оподаткування.

Згідно п.7 Указу Президента України від 03.07.1998 року «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» (із змінами та доповненнями), дія цього указу не поширюється на суб'єктів підприємницької діяльності, у статутному фонді яких частки, що належать юридичним особам - учасникам та засновникам даних суб'єктів, які не є суб'єктами малого підприємництва, перевищують 25 відсотків.

Крім того, ОСОБА_2 був виправданий за пред'явленим йому звинуваченням за ч.3 ст.212 КК України, яке зводилось до того, що він являючись директором ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» ЄДРПОУ - 32430583, яке зареєстровано платником податку на додану вартість №31711674 від 15.04.2003 року з присвоєнням індивідуального податкового номера платника ПДВ - №324305822162, тобто будучи службовою особою, на яку згідно Закону України «Про систему оподаткування» від 25.06.1991 року, Закону України « Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 19.07.1999 року, згідно ст.10.1 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 13.04.1997 року (із змінами та доповненнями) від 22.05.1997 року, статуту ЗАТ «Адмпільський хлібокомбінат», затвердженого установчими зборами 17.03.2003 року та зареєстрованого Старосинявською райдержадміністрацією №0113 від 31.03.2003 року покладені обов'язки по веденню бухгалтерського обліку, складанню звітності по фінансово-господарській діяльності підприємства, забезпеченню її зберігання, подання до державних податкових органів та інших державних органів декларацій, бухгалтерської звітності, інших документів, пов'язаних із обчисленням і сплатою зборів, а також покладена відповідальність за правильність обчислення, своєчасністю сплати податків, зборів і додержання законів при цьому, знаючи про неправомірність та протизаконність своїх дій умисно ухилився від сплати податку в сумі 7 358 714 грн., що призвело до фактичного ненадходження їх в особливо великих розмірах.

А саме, ОСОБА_2 будучи директором ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат», згідно установчого договору ЗАТ «Адампільський хліб» затвердженого установчими зборами даного підприємства 05.05.2004 року, акту №1 прийому-передачі внеску до статутного фонду ЗАТ «Адампільський хліб" від 05.05.2004 року, установчого договору ЗАТ «Славутський хліб» затвердженого установчими зборами даного товариства 05.05.2004 року та акту №1 прийому-передачі внеску до статутного фонду ЗАТ «Славутський хліб» від 05.05.2004 року, в травні 2004 року вніс до статутних фондів ЗАТ «Адампільський хліб» та «Славутський хліб» 3 679 537 простих іменних акцій, емітованих ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» (код ЄДРПОУ 31953499, м. Київ) на загальну суму 36 795 370 грн. в обмін на корпоративні права останніх.

По вказаній проведеній господарській операції з внесення простих іменних акцій до статутних фондів новостворюваних підприємств ОСОБА_2 головному бухгалтеру ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» ОСОБА_3 вказівок не надавав.

В подальшому, достовірно знаючи про виникнення податкових зобов'язань при здійсненні операцій з цінними паперами, ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат», маючи злочинний намір, направлений на умисне ухилення від сплати податків шляхом невідображення об'єктів оподаткування в поданій до Старосинявського відділення Летичівської МДПІ у Хмельницькій області податковій декларації з податку на додану вартість за травень 2004 року в порушення п.п. 3.1.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями) умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 7 358 714 грн, а саме: в травні 2004 року, знаючи що в результаті здійснення операції з внесення простих іменних акцій за договірною вартістю 36 795 370 грн., емітованих ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» до статутних фондів ЗАТ «Адампільський хліб» та «Славутський хліб» в обмін на корпоративні права останніх, податкове зобов'язання податку на додану вартість складало 7 359 074,00 грн., з метою приховання суми ПДВ, яка підлягала сплаті до бюджету, надав розпорядження головному бухгалтеру ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» ОСОБА_3, якій не було відомо про здійснену операцію, скласти і подати до Старосинявського відділення Летичівської ДПІ у Хмельницькій області декларацію з податку на додану вартість за травень 2004 року. В подальшому, ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат», до Старосинявського відділення Летичівської ДПІ у Хмельницькій області за вх. №2962 21.06.2004 року, була подана податкова декларація з податку на додану вартість, в якій задекларована сума податкового зобов'язання склала 360 грн., та в порушення п.п. 3.1.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року (зі змінами та доповненнями), відображено податок на додану вартість, який виник в результаті описаної господарської операції, чим фактично занижено суму податкового зобов'язання, яку необхідно було сплатити до бюджету на 7 358 714 грн.

В апеляції прокурора із доповненнями ставиться питання про скасування вироку суду в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України із-за невідповідностей висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та постановлення нового вироку із призначенням покарання у вигляді штрафу та додатковими покараннями.

Крім того, прокурор вважав, що суд в своєму вироку при звільненні засудженого від покарання за ч.1 ст.366 КК України не послався на вимоги ст.49 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора, підтримавшого доводи поданих апеляцій; виступ в судових дебатах і останньому слові засудженого ОСОБА_2, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора в частині незаконного виправдання його за ч.3 ст.212 КК України, в іншій частині апеляції поклався на розсуд суду; дослідивши подані апеляції, заперечення проти них засудженого; перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про внесення змін в резолютивну частину вироку суду стосовно звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України, в решті вирок суду залишити без змін зі слідуючих підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у скоєнні злочину за ч.1 ст.366 КК України при обставинах, викладених у вироку, правильний, ґрунтується на досліджених у суді доказах і ніким не оскаржується.

Проте, при звільненні його за даним законом з підстав закінчення строків давності, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, зокрема, посилання на п.2 ч.1 ст.49 КК України.

А тому резолютивну частину вироку в цій частині слід доповнити даним законом.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо незаконного виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України колегія суддів визнала їх необґрунтованими.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України, вірно послався на покази останнього, який стверджував, що працюючи в 2004 році директором ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» з питань оподаткування консультувався із начальником юридичного відділу спостережної ради ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» ОСОБА_4 і той завірив, що внесені акції до статутного фонду новостворюваного акціонерного товариства не є об'єктом оподаткування ПДВ. Тому він, усвідомлюючи правомірність своїх дій, не піддавав оподаткуванню внесені акції.

ОСОБА_4 підтвердив суду, що дійсно давав ОСОБА_2 такі консультації, посилаючись на норми п.п.3.2.1 п.3.2 ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість». Дане питання не викликало сумнівів, оскільки ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» проводило подібні операції і під час перевірок податковими органами, від останніх не поступало ніяких зауважень щодо необхідності оподаткування вказаних операцій.

Правильність своєї позиції він підтвердив податковими роз'ясненнями ДПА України з питань оподаткування операцій з корпоративними правами, цінними паперами та рішеннями вищих судових інстанцій, які виносились при розгляді даних спорів.

На запити ОСОБА_2 від 29.11.2010 року та від 15.12.2010 року інформаційно-довідковим департаментом ДПА України були дані відповіді, що внесення засновником акцій (корпоративних прав) до статутних фондів новостворюваних акціонерних товариств в обмін на акції (корпоративні права), емітованих останніми підпадає під дію п.п.3.2.1 п.3.2 ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» і не є об'єктом оподаткування.

Роз'яснення аналогічного змісту було надано листом ДПА України від 14.10.2005 року №20573/7/16-1517-20 та листом від 07.09.2007 року за №8685/6/16-1515.

Оскільки і засновник ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» і новостворювані суб'єкти господарювання ЗАТ «Адампільський хліб» і ЗАТ «Славутський хліб» є акціонерними товариствами то, виходячи із норм ст.152 Цивільного кодексу України, ст.24 Закону України «Про господарські товариства» корпоративні права в таких товариствах засвідчуються акціями.

Термін «корпоративні права», наведений в п.1.8 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Корпоративне право - це право власності на статутний фонд юридичної особи або його частку, включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства, незалежно від того чи створена така юридична особа у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на власності однієї юридичної або фізичної особи або в інших організаційно-правових формах.

Акція, термін якої наведений в ст.3 Закону України «Про цінні папери та фондову біржу», який діяв на момент проведеної операції, як фінансовий інструмент має подвійну природу, а саме: акція є часткою статутного фонду суб'єкта господарювання. Право власності на акцію як на частку статутного фонду (капіталу) є не що інше, як корпоративні права. Акція є цінним папером, який посвідчує корпоративні права.

Акції емітента ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» як цінні папери, що були на балансі ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» (акціонер) визначають частку (корпоративні права) акціонера в статутному фонді емітента.

Виходячи із юридичної форми поняття «акція» засновник - ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» вніс наявні в себе на балансі цінні папери (акції ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників») до статутних фондів новостворюваних акціонерних товариств, отримавши в замін свою частку в статутних фондах цих товариств у формі цінних паперів (акцій, емітованих цими товариствами). Відповідно до п.1.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», цінні папери є товаром, і їх відчуження відповідно до п.1.4 ст.1 Закону України «Про податок на додану вартість» є продажем. Але не всі операції з продажу є оподаткованими ПДВ. Так, п.3.2 ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» визначає операції, що не є об'єктом оподаткування. Враховуючи те, що за умовами установчих договорів, відбувся обмін одних цінних паперів на інші, то така операція не є об'єктом оподаткування ПДВ, оскільки п.п.3.2.1 п.3.2 ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» вказує, що не є об'єктом оподаткування операції з обміну цінних паперів на інші цінні папери.

Суд обґрунтовано не прийняв до уваги висновки спеціаліста ОСОБА_5, складені за наслідками дослідження, проведеного на предмет дотримання вимог податкового законодавства ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» за період з 31.03.2003 року по 31.12.2004 рік та покази його і експерта ОСОБА_6 в суді, які визнали внесення акцій ЗАТ «Адампільський хлібокомбінат» у 2004 році до статутних фондів ЗАТ «Адампільський хліб» і ЗАТ «Славутський хліб» 3 679 537 простих іменних акцій, емітованих ЗАТ «Українська спілка підтримки асоційованого розвитку товаровиробників» в обмін на отримання корпоративних прав не що іншим як продажем товару, оскільки вони не наділені правом тлумачити закони.

А висновки експертизи є одним із доказів, якому суд дав оцінку нарівні із іншими доказами по справі.

Підпунктом 4.4.1 п.4.4 ст.4 Закону України від 21.12.2000 року №2181-ІІІ «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» передбачено можливість виникнення «конфлікту інтересів» між платником податків та контролюючим органом. Так, у разі коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Зважаючи на вищенаведене, суд дійшов вірного висновку, що дії описані в обвинуваченні ОСОБА_2 за ч.3 ст.212 КК України не містять події злочину, а тому на законних підставах згідно п.1 ч.1 ст.6 КПК України виправдав його за даним звинуваченням.

Судова колегія визнала надуманими посилання апелянта, що при відсутності в даній операції обміну одних цінних паперів на інші, внесені акції підлягають оподаткуванню, поскільки вони зроблені без будь-якого підґрунтя та посилання на норми закону.

В зв'язку з чим не підлягають до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365-367 КПК України, судова колегія,-

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, приймавшого участь у розгляді справи судом першої інстанції, частково задовільнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 19 квітня 2012 року щодо виправдання ОСОБА_2 залишити без змін.

Резолютивну частину вироку суду при звільненні ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України доповнити, визнавши його звільненим, від призначеного судом за цим законом покарання, на підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Судді: