Україна

Харківський апеляційний господарський суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2006 року                                                                   Справа № АС- 46/465-05

Судова колегія у складі:

головуючого судді  Філатова Ю.М., суддів Івакіної В.О., Сіверіна В.І.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників:

позивача -Михальов В.А.

1-го відповідача -  Копилова В.В.

2-го відповідача - Тойка С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського  апеляційного господарського суду апеляційні скарги 1-го та 2-го відповідачів на постанову господарського суду Харківської області від 05.12.05 р. по справі № АС-46/465-05   

за позовом  Державне племінне птахівниче підприємство "Роздольне" с. Роздольне

до 1. Балаклійської МДПІ у Харківській області Зміївського відділення (ДПІ у Зміївському районі);

    2. Відділення Державного казначейства у Зміївському районі Харківської області м. Зміїв

про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень та стягнення збитків у розмірі 12500,00 грн.

встановила:

Позивач, Державне племінне птахівниче підприємство "Роздольне", звернувся до господарського суду Харківської області  з позовною заявою, в якій просить визнати нечинними податкове повідомлення-рішення Балаклійської МДПІ від 08.07.2005 року № 0003421500/0 про донарахування частини прибутку господарських організацій у розмірі 51 240,00 грн.; у повному обсязі податкове повідомлення-рішення Балаклійської МДПІ від 08.07.2005 року № 0003451500/0 про донарахування  податкового зобов’язання  з податку на прибуток у розмірі 12 981 грн. у повному обсязі;   податкове  повідомлення-рішення  Балаклійської  МДПІ  від  16.08.2005  року № 0000592310/0 про донарахування  податкового зобов’язання  з податку на додану вартість у розмірі 52437,00 грн. у повному обсязі; податкове повідомлення-рішення Балаклійської МДПІ від 16.08.2005 року № 0000612310/0 про донарахування  податкового зобов’язання зі штрафних санкцій за порушення законодавства у розмірі 46646,71 грн. у повному обсязі; податкове повідомлення-рішення Балаклійської МДПІ від 16.07.2005 року № 0000592310/0 про донарахування  суми податкового зобов‘язання зі сплати штрафу суми відчуження за звичайними цінами у розмірі 9040,83 грн. у повному обсязі; стягнути з Державного бюджету збитки у розмірі 12500,00 грн., які понесені в зв‘язку зі сплатою вказаної суми приватному підприємцю Камінеру В.М. за юридичне обслуговування по договору № 03/2005 про надання юридичних послуг від 09 вересня 2005 р., стягнути з першого відповідача витрати пов’язані зі сплатою державного мита у розмірі 128,00 грн., яке було сплачено при поданні позовної заяви.

Постановою господарського суду Харківської області від 02.12.2005 року по справі №АС-46/465-05 (суддя Ільїн О.В.) позов задоволено повністю. Визнано нечинними податкові повідомлення-рішення від 08.07.2005 року № 0003421500/0, від 08.07.2005 року № 0003451500/0, від 16.08.2005 року № 0000592310/0, від 16.08.2005 року № 0000612310/0. Стягнуто з рахунків державного бюджету Відділення Державного казначейства  у Зміївському районі УДК у Харківській області (код № 24134337) на користь ДППП "Роздольне" на р/р №26004305730149 в Відділенні ПІБ в смт. Комсомольське, МФО351210 збитки у розмірі витрат, які понесені у зв’язку зі сплатою за юридичні послуги у розмірі 1255,00 грн., та судовий збір у розмірі 128,40 грн.

Перший відповідач, Балаклійська МДПІ у Харківській області, з постановою суду першої інстанції не згоден, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом при вирішенні  спору по суті були невірно застосовані норми чинного законодавства, а саме : Закону України " Про Державний бюджет України на 2004 рік", Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", Закону України " Про податок на додану вартість ", Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Просить скасувати постанову господарського суду Харківської області по справі №АС-46/465-05 та прийняти нову про відміну задоволення позовних вимог ДП племінне птахівниче підприємство "Роздольне" про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень Балаклійської МДПІ №№ 0003421500/0, 0003451500/0 від 08.07.2005 року, №№ 0000592310/0, 0000612310/0 від 16.08.2005 та стягнення збитків у розмірі 12500 грн.

     Другий відповідач, відділення Державного казначейства  у Зміївському районі УДК у Харківській області, з постановою суду першої інстанції не згоден, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що постанова - є незаконною, необґрунтованою, а також прийнятою при невірному застосовані норм Цивільного законодавства. Просить скасувати постанову  господарського суду Харківської області  від 02.12.2005 р., по справі №АС-46/465-05 (вх. № 12505) в частині стягнення з Державного бюджету 12500 грн., та прийняти нову постанову у якій у позові ДППП "Роздольне" відмовити.

Позивач, Державне племінне птахівниче підприємство "Роздольне", в судовому засіданні та у  відзиві на апеляційні скарги зазначає, що не згоден з апеляційними скаргами 1-го та 2-го відповідачів та вважає, що постанова господарського суду Харківської області є повністю правомірною, обґрунтованою, відповідає Конституції України, нормам матеріального і процесуального права, зокрема, вимогам Закону України "Про державний бюджет України на 2004 рік", Закону України " Про оподаткування прибутку підприємств", Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Просить залишити апеляційні скарги відповідачів без задоволення, а постанову господарського суду Харківської області по справі №АС-46/465-05 без змін.

1-м відповідачем заявлено клопотання про здійснення заміни відповідача –Балаклейської МДПІ, її правонаступником –ДПІ у Зміївському районі.

Розглянувши клопотання 1-го відповідача  судова колегія вважає, що воно підлягає задоволенню, оскільки надані всі документи в підтвердження реорганізації Балаклейської МДПІ шляхом поділу та створення ДПІ у Зміївському районі.

При розгляді матеріалів справи судова колегія встановила, що підставою прийняття оскаржуваних повідомлень –рішень був акт №94/15-042 від 07.07.2005 року, складений за наслідками проведення перевірки податкової декларації про прибуток за 2004 рік (річна).

В акті зазначено, що перевірка була проведена на підставі наступних документів: декларація з податку на прибуток підприємства з додатками за 2004 рік (річна) №30836 від 28.02.2005 року, картка особового рахунку платника податку на прибуток, звіт про фінансові результати (форма №2) за 1 квартал 2004 року №7082 від 11.05.2004 року, за півріччя 2004 року №16221 від 25.08.2004 року, за 9 місяців 2004 року №26406 від 09.11.2004 року, за 2004 рік №30940 від 05.04.2005 року.

На підставі висновків, викладених в Акті №94/15-042 від 07.07.2005 року Балаклійською МДПІ було складено податкове повідомлення-рішення від 08.07.2005 року №0003421500/0 та податкове повідомлення-рішення від 08.07.2005 року №0003451500/0.

Податкове повідомлення-рішення від 08.07.2005 року №0003421500/0 складено згідно з підпунктом „в" підпункту 4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (далі - Закон №2181) на підставі Акту перевірки №94/15-042 від 07.07.2005 року відповідно до п.17.1.4 ст.17 Закону №2181, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання за платежем: 3021010100 - частина прибутку господарських організацій у розмірі 51240,00грн. (основний платіж 48 800,00грн., штрафні санкції -2440,00грн.).

Податкове повідомлення-рішення від 08.07.2005 року №0003451500/0 складено згідно з підпунктом „в" підпункту 4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону №2181 на підставі Акту перевірки №94/15-042 від 07.07.2005 року відповідно до абз.1 п. 17.1.1, п. 17.1.4 ст.17 Закону №2181, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання за платежем: 3011020100 - податок на прибуток у розмірі 12 981грн. (основний платіж 12 201грн., штрафні санкції -і 780,00грн.).

Судова колегія вважає, що підстави для скасування постанови господарського суду Харківської області від 05.12.2005р. по справі №АС –46/465-05 відсутні з оглядом на наступне.

Цілком правомірно господарський суд Харківської області , з урахуванням обставин справи та необхідністю їх ретельного дослідження, здійснив допит свідків, а саме головного державного податкового інспектора Зміївського відділення Балаклійської МДПІ Александрову О.І. та головного державного податкового ревізора - інспектора  відділу документальних перевірок СПД –юридичних осіб управління контрольно –перевірочної роботи Балаклійської МДПІ Єферову В.І.

В подальшому судова колегія в описовій частині ухвали буде посилатися на  результати допиту зазначених осіб при висвітленні відповідних епізодів справи.

Статтею 72 Закону України „Про державний бюджет України на 2004 рік" від 27.11.2003р. №1344-І\/ визначено що „державні і казенні підприємства та їх об'єднання сплачують за результатами фінансово-господарської діяльності 2003 року та щоквартальної фінансово-господарської діяльності у 2004 році до загального фонду Державного бюджету України частину прибутку (доходу). Нормативи і порядок відрахування частини прибутку (доходу), визначеної цією статтею, встановлюється Кабінетом Міністрів України."

Постановою КМУ №405 від 30.03.2004 року затверджено Порядок і нормативи відрахування до загального фонду Державного бюджету України частки прибутку (доходу) господарськими організаціями за результатами фінансово-господарської діяльності у 2003 році та щоквартальної фінансово-господарської діяльності у 2004 році.

Згідно з положеннями  Постанови  КМУ №405 (із змінами) відрахування частини прибутку (доходу) провадяться державними підприємствами у розмірі 15 відсотків чистого прибутку (доходу), розрахованого згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку.

Відповідно до п. 4 Положення (стандартом) бухгалтерського обліку (далі - П(С)БО) З „Звіт про фінансові результати", затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 31 березня 1999р. №87, прибуток - сума, на яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати, а збиток, навпаки, - перевищення витрат над сумою доходу. Відповідно до п.37 П(С)БО 3 чистий прибуток (збиток) розраховується як алгебраїчна сума прибутку (збитку) від звичайної діяльності та надзвичайного прибутку, надзвичайного збитку та податків з надзвичайного прибутку й відображається прибуток у р.220 форми №2 „Звіт про фінансові результати", а збиток у р.225 форми №2 „Звіт про фінансові результати".

Згідно з п.12 П(С) БУ 1 „Загальні вимоги до фінансової звітності" звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна (місячна, квартальна) звітність, яка охоплює певний період, складається наростаючим підсумком з початку звітного року.

Так, згідно до наданих до суду форм фінансової звітності, а саме, формі №2 „Звіт про фінансові результати" за 1 квартал 2004 року, за півріччя 2004 року, за 9 місяців 2004 року та за 2004 рік, в жодному з зазначених періодів позивач не отримував прибутку, а навпаки збитки від ведення господарської діяльності підприємства складали за 1 квартал 2004 року - у сумі 79,9 тис.грн. (р.225 форми №2), за півріччя 2004 року - збитки у сумі 405,2 тис.грн. (р.225 форми №2), за 9 місяців 2004 року - збитки у сумі 206,6 тис.грн. (р.225 форми №2), за 2004 рік - збитки склали 190,9 тис.грн. (р.225 форми №2).

В Акті №94/15-042 від 07.07.2005 року вказано, що перевірка проводилась на підставі також Звіту про фінансові результати за 2004 рік. Але, як засвідчила Александрова О.І. в своїх показаннях прибуток від ведення діяльності позивача за 4 квартал 2004 року розраховувався не на підставі звіту про фінансові результати за 2004 рік, а зі слів працівника підприємства, який по телефону продиктував показники звіту про фінансові результати за 2004 рік. Тобто донарахування податкового зобов'язання є неправомірним та ґрунтувалося лише на припущеннях представника податкового органу.

В своїх запереченнях перший відповідач зазначив, що наданий позивачем де матеріалів справи Звіт про фінансові результати за 2004 рік, не підписаний керівником та головним бухгалтером, не може вважатися належним та допустимим доказом у справі. Але позивачем до матеріалів справи наданий Звіт про фінансові результати за 2004 рік з підписами посадових осіб підприємства та з позначкою про прийняття його Зміївським районним відділом статистики з зазначенням саме тих показників, які відображені в копії звіту про фінансові результати за 2004 рік.

До того ж перший відповідач в запереченні посилається на п.1.9 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", відповідно до якого „дивіденд - платіж, який здійснюється юридичною особою - емітентом  корпоративних прав чи  інвестиційних сертифікатів на користь власника таких корпоративних прав (інвестиційних сертифікатів) у зв'язку з розподілом частини прибутку такого емітента, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку. До дивідендів прирівнюється також платіж, який здійснюється державними некорпоративними, казенним чи комунальним підприємством на користь відповідно держави або органу місцевого самоврядування у зв'язку з розподілом частини прибутку такого підприємства, платіж, який сплачується власнику сертифіката фонду операцій з нерухомістю в результаті розподілу доходу фонду операцій з нерухомістю". З посиланням на п. 7.8 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" перший відповідач зазначає, що у разі прийняття рішення щодо виплати дивідендів емітент корпоративних прав, на які нараховуються дивіденди, провадить зазначені виплати власнику таких корпоративних прав пропорційно частці його в статутному фонді підприємства - емітента таких корпоративних прав, незалежно від того, чи була діяльність такого  підприємства-емітента  прибутковою  протягом  звітного   періоду  при наявності інших власних джерел для виплати дивідендів, а також від того, чи є наявним прибуток, розрахований за правилами податкового обліку, чи ні. При цьому емітент корпоративних прав, який приймає рішення про виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам), нараховує та вносить до бюджету авансовий внесок з податку на прибуток у розмірі ставки, встановленої пунктом 10.1 статті 10 цього Закону, нарахованої на суму дивідендів, призначених для виплати, без зменшення суми такої виплати на суму такого податку. Зазначений авансовий внесок вноситься до бюджету до/або одночасно із виплатою дивідендів. Обов'язок із нарахування та сплати авансового внеску з цього податку за визначеною пунктом 10.1 статті 10 цього Закону ставкою покладається на будь-якого емітента корпоративних прав, що є резидентом, незалежно від того, чи такий емітент або отримувач дивідендів є платником податку на прибуток.

Але, як свідчать приєднані до матеріалів справи документи, а саме Звіт про фінансові результати за 9місяців 2004 року та Звіт про фінансові результати за 2004 рік, які складені на підставі Положень (стандартів) бухгалтерського обліку, тобто за правилами бухгалтерського обліку, підприємство не мало прибутку, а навпаки працювало збитково, тому й не повинно було сплачувати дивіденди на користь власника корпоративних прав, а, як наслідок, не повинно було нараховувати та вносити до бюджету авансового внеску  з податку на прибуток.          

Перший відповідач вважає, що прибуток необхідно розраховувати окремо за кожний квартал на підставі показників форми №2 Звіту про фінансові результати. Але в усіх Звітах про фінансові результати зазначені лише збитки.

Тобто згідно до П(С)БО фінансова звітність складається наростаючим підсумком з початку року й окремо за кожний квартал і показники фінансової звітності, зокрема форми №2, не розраховуються.

Відповідно до абз.1 ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Отже позивач  діяв відповідно до приписів чинного законодавства України, а саме, відповідно до положень Постанови КМУ №405 та Положень (стандартів) бухгалтерського обліку України, й оскільки протягом 2004 року не отримувало прибутку, тому й не повинен був перераховувати частину прибутку до державного бюджету.

Судова колегія вважає, що господарський суд Харківської області правомірно зазначив, що податкові повідомлення-рішення від 08.07.2005 року №0003421500/0 та від 08.07.2005 року №0003451500/0 складені з порушенням норм Закону №2181.

Як зазначено   в   податкових   повідомленнях-рішеннях,   вони   складені   згідно   з підпунктом „в" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону №2181. Штрафні санкції накладені згідно з п.п.17.1.4 ст.17  Закону  №2181,   а   відповідно до  податкового   повідомлення-рішення №0003451500/0 штрафну санкцію накладено ще й згідно з п.п.17.1.1 ст.17 Закону №2181. Підпунктом „в" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону №2181 передбачено, що контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання у разі якщо внаслідок ; проведення камеральної перевірки виявляє арифметичні або методологічні помилки у поданій платником  податків  податковій декларації,  які  призвели  до  заниження  або завищення суми податкового зобов'язання.

Першим відповідачем не було доведено того факту, що в результаті проведення  камеральної перевірки було виявлено арифметичні або методологічні помилки в поданій платником податку податковій декларації.

Не може бути прийнято до уваги твердження відповідача відносно подання податкової декларації з податку на прибуток за 3 квартал 2004 року. Оскільки відповідно до п.16.4 ст.16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" підприємства, основною діяльністю яких є виробництво сільськогосподарської продукції (той факт, що позивач є виробником сільськогосподарської продукції відповідачем 1 не заперечується), подають декларацію з податку на прибуток у строки визначені законом для річного податкового періоду, тобто згідно до п.п.4.1.4 ст.4 Закону №2181 протягом 60 календарних днів за останнім днем звітного (податкового) року, тому є неправомірним застосування до позивача штрафної санкції у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно п.п.17.1.1 ст.17 Закону №2181, оскільки цією статтею визначено штраф за неподання у визначений законодавством строк податкової декларації.

Приєднані до матеріалів справи документи свідчать про той факт, що декларацію з податку на прибуток було надано до контролюючого органу за наслідками податкового року своєчасно.

Також матеріали справи свідчать про те, що у серпні 2005 року проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.08.2004р. по 31.03.2005р.

Результатом перевірки став Акт від 12.08.2005р. №478/23-104/19461494 «Про результати планової виїзної документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства нашим підприємством за період з 01.08.2005р. по 31.03.2005р.»

На підставі висновків, викладених в зазначеному Акті перевірки, Балаклійською МДПІ у Харківській області були складені податкові повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000592310/0, податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000612310/0, податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000626310/0.

Податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000592310/0 було складено згідно з підпунктом „б" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" або згідно з Постановою КМУ від 26.02.1999р. №271 „Про порядок акумуляції та використання коштів, які нараховуються сільськогосподарськими товаровиробниками - платниками податку на додану вартість щодо операцій з продажу товарів (робіт, послуг) власного виробництва, включаючи продукцію (крім підакцизних товарів) створену на давальницьких умовах із власної сільськогосподарської сировини" (із змінами та доповненнями) на підставі акта перевірки 478/23-104/19461494 від 12.08.2005р. відповідно до абз.2 п.4 Постанови КМУ від 26.02.1999р. №271 (із змінами та доповненнями), яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання за платежем: 3014010100 - податок на додану вартість у розмірі 52 437,00грн.

Господарський суд Харківської області правомірно зазначив, що  вказане податкове повідомлення-рішення складено з порушенням норм Закону №2181.

Так, відповідно до підпункту „б" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону №2181 контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Відповідно до частині 1.2 ст.1 Закону №2181 податкове зобов'язання визначається як зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та у строки, визначені цим Законом або іншими законами України. Перевіркою відповідачем 1 фінансово-господарської діяльності позивача не було встановлено заниження або завищення податкового зобов'язання з податку на додану вартість, яке позивач повинен був сплатити до бюджету. Цей факт не заперечується й акті перевірки, а на сторінках 14-15 акту зазначається, що відхилень щодо чистої суми податкових зобов'язань з податку на додану вартість по загальній декларації за результати перевірки відповідачем 1 не виявлено.

Відповідно до п.6.1 ст.6 Закону №2181 у разі коли сума податкового зобов'язання розраховується контролюючим органом відповідно до статті 4 цього Закону, такий контролюючий орган надсилає платнику податків податкове повідомлення, в якому зазначається підстава для такого донарахування, посилання на норму податкового закону, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок податкових  зобов'язань, сума податку чи збору (обов'язкового платежу) належного до сплати, та

штрафних санкцій за їх наявності, граничні строки погашення, а також попередження про наслідки їх несплати в установлений строк та граничні строки, передбачені законом для оскарження нарахованого податкового зобов'язання (штрафних санкцій). Тобто цією нормою Закону №2181 встановлено ті вимоги до податкових повідомлень, які повинні бути зазначеними контролюючим органом при складанні таких податкових повідомлень.

Відповідачем не виконано вимог, встановлених Законом №2181, а саме: підставою для нарахування зобов'язання було вказано норму підпункту „б" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону №2181, але відповідачем 1 не було встановлено заниження або завищення податкового зобов'язання з податку на додану вартість, яке позивач повинен був сплатити до бюджету. Податкове повідомлення не містить посилання на норму податкового закону, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок податкових зобов'язань, а зазначено в якості норми закону абз.2 п.4 Постанови №271. Але Постанова Кабінету Міністрів України не є Законом України, а є лише підзаконним нормативно-правовим актом, який було прийнято на виконання вимог норми п.11.29 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість". Закон України „Про податок на додану вартість", а саме п.11.29 ст.11, визначає, що лише порядок акумуляції та використання коштів (суми податку на додану вартість, які сільськогосподарське підприємство залишає в своєму розпорядженні й використовує на придбання матеріально-технічних ресурсів виробничого призначення) визначається Кабінетом Міністрів України. Вказаною нормою Закону чітко визначено, що лише у разі нецільового використання акумульованих коштів, вони стягуються до Державного бюджету України.

Відповідач 1 вважає, що не перераховані кошти на спецрахунок №2 у розмірі 52437,00грн. вважаються використаними не за цільовим призначенням, а тому підлягають стягненню в бюджет в безспірному порядку. При цьому відповідач 1 посилається на абз.2 п.4 Постанови №271, відповідно до якого „залишок податкових зобов'язань відповідно до декларації з податку на додану вартість з реалізованої продукції, товарів (робіт, послуг) власного виробництва, включаючи продукцію (крім підакцизних товарів), виготовлену на давальницьких умовах із власної сільськогосподарської сировини, тобто різниця між сумою податку на додану вартість, одержаною сільськогосподарськими товаровиробниками від покупців, та сумою податку на додану вартість, сплаченою ними постачальникам, перераховується сільськогосподарськими товаровиробниками з поточного рахунку на окремий рахунок у терміни, передбачені для перерахування суми податку на додану вартість до бюджету. Не перераховані на окремий рахунок зазначені кошти вважаються такими, що використовуються не за цільовим призначенням, і підлягають стягненню до державного бюджету у безспірному порядку."

Слід зазначити,   що  положення   Постанови   №271   суперечать   вимогам   Закону України „Про податок на додану вартість", а саме в частині того, що Законом України Кабінету Міністрів були надані повноваження з визначення лише порядку акумуляції та використання коштів, а не встановлення того, що є коштами,  використаними не за цільовим призначенням.

Законом України „Про  податок на додану вартість" чітко  встановлено  підставу      стягнення коштів до Державного бюджету - лише у разі нецільового  використання.          

Відповідно до частини 3 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності і суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, і дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує адміністративного позову.

Судова колегія вважає, що Відповідачем 1 не доведено факту нецільового використання грошових коштів, у разі якого вони стягуються до Державного бюджету України, тому не можна вважати,   що позивачем було порушено норму п.11.29 ст.11 Закону України „Про податок на додану вартість".

Відповідач 1 вважає правомірним складення податкового повідомлення-рішення від  16.08.2005р. №0000592310/0, обґрунтовуючи це тим, що хоча й Постановою №271 не затверджена форма документа, на підставі якого провадиться таке стягнення, але при наявності визначених судом повноважень та при відсутності законодавчо встановлених вимог до форми рішення, яким такі повноваження реалізуються компетентним органом, є підстави для висновку про правомірність встановлення такої форми самим компетентним органом. Згідно до частини 2 статті 19 Конституції України „органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України". Порядок складання податкових повідомлень та вимоги до них встановлені лише Законом України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Відповідачем 1 при складанні податкового повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000592310/0 не виконано вимог Закону №2181.

Податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000612310/0 було складено згідно з підпунктом „г" підпункту 4.2.2 ст.4 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" або згідно з п.2.12, п.2.15 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженим Постановою Правління НБУ від 19.02.2001р. №72, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2001р. за №237/5428 на підставі акта перевірки 478/23-104/19461494 від 12.08.2005р. відповідно до абз.5 ч.1 ст.1 Указу Президента України „Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" від 12.06.1995р. №436/95, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання за платежем: 3023030101 - штрафні санкції за порушення законодавства у розмірі 46 646,71грн.

     Судова колегія вважає, що зазначене податкове   повідомлення-рішення   також  складено   з  порушенням норм Закону №2181.

    Відповідно до п.п. „г" п.п.4.2.2 ст.4 Закону №2181 контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначати суму податкового зобов'язання платника податку у разі, якщо згідно з законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахування окремого податку або збору (обов'язкового платежу), є контролюючий орган.

Указ Президента України „Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" від 12.06.1995р. №436/95, на який посилається відповідач 1 у податковому повідомленні-рішенні від 16.08.2005р. №0000612310/0, - не може вважатись законом з питань оподаткування. Цей Указ було прийнято з метою вдосконалення організації готівкового обігу, зміцнення касової дисципліни, контролю за додержанням суб'єктами господарської діяльності встановленого порядку ведення операцій з готівкою у національній валюті.

Фінансові санкції у вигляді штрафу, встановлені зазначеним Указом за порушення норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, не є податком або збором(обов'язковим платежем). Вичерпний перелік податків та зборів (обов'язкових платежів)встановлено ст.14 Закону України „Про систему оподаткування". Фінансові санкції у вигляді штрафу за порушення норм з регулювання обігу готівки у національній валюті невключені до цього переліку. В той же час статтею1вищезазначеного Закону встановлено,  що податки і збори (обов'язкові платежі), справляння яких не передбачено цим Законом, сплаті не підлягають.

Таким чином податковий орган взагалі не мав права складати податкове повідомлення  за порушення  норм з регулювання  обігу готівки,  оскільки відповідно до абз.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як свідчать матеріали справи, податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000612310/0 складено відповідно до абз.5 ч.1 ст.1 Указу Президента України „Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки". Відповідно до вказаної норми на позивача накладається фінансова санкція у вигляді штрафу в розмірі 25 відсотків виданих під звіт сум за перевищення встановлених строків і використання виданої під звіт готівки, а також за видачу готівкових коштів без повного

звітування щодо раніше виданих коштів. Відповідно до висновків, викладених в Акті перевірки, фінансова санкція за видачу готівки під звіт без звітування щодо раніше виданих коштів, а також за несвоєчасне звітування не нарахована у розмірі, який вказано в податковому повідомленні-рішенні - в податковому повідомленні сума за вищезазначене порушення вказана в розмірі - 46646,71грн.

Відповідно до пояснень, наданих першим відповідачем ця сума складається з двох сум: :

-у розмірі 3032,54грн. - фінансова санкція у вигляді штрафу в розмірі 25 відсотків виданих під звіт сум за перевищення встановлених строків використання виданої під звіт  готівки, а також за видачу готівкових коштів без повного звітування щодо раніше виданих
коштів;

-          у розмірі 43353,17грн. - фінансова санкція у розмірі виданих грошових коштів за
витрачання готівки з виручки від реалізації продукції (робіт, послуг) та інших касових
надходжень   на   виплати,   що   пов'язані   з   оплатою   праці,   за   наявності   податкової
заборгованості.

Але, як свідчать матеріали справи виплату заробітної плати із виручки за наявності податкової заборгованості позивач не здійснював. Надані документи свідчать про той факт, що найманим працівникам за видатковими касовими документами видавались позики згідно до договорів про надання позики, укладеними між підприємством та найманими працівниками. В якості кореспондуючого рахунку позивачем використовувався рахунок 661 „Розрахунки за заробітною платою". Застосування цього рахунку для відображення взаємовідносин за договорами позики з найманими працівниками не заборонено нормативно-правовими актами й не суперечить Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №291 від 30.11.1999р., оскільки за кредитом рахунку 66 відображаються, крім нарахувань з основної та додаткової заробітної плати, й інші нарахування.

Залік заборгованостей за найманим працівником перед підприємством за договором позики та підприємства перед найманим працівником за заробітною платою проводився на підстави заяви працівника з проханням погашення заборгованості за договором позики належною йому до виплати заробітною платою заліком відповідно до ст.601 Цивільного Кодексу України. Усі заяви приєднані до матеріалів справи.

Частиною 3 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

У даному випадку, на думку судової колегії, першим відповідачем не було доведено наявність порушення позивачем норм з регулювання обігу готівки у національній валюті, а саме за витрачання готівки з виручки від реалізації продукції (робіт, послуг) та інших касових надходжень на виплати, що пов'язані з оплатою праці за наявності податкової заборгованості.

Перший відповідач по справі вважає, що прийняття в такому випадку податкового повідомлення-рішення може вважатися неправомірним лише в частині визнання застосованих штрафних санкцій податковим зобов'язанням, а застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки у розмірі 46646,71грн. є цілком правомірним та законним. Але перший відповідач не довів того факту, що позивачем здійснювалися виплати з готівки на заробітну плату.

Крім цього розрахунок суми податкового зобов'язання, яка вказана в податковому повідомленні-рішенні від 16.08.2005р. №0000612310/0, є необґрунтованим, оскільки посилання в податковому повідомленні-рішенні на норми Указу Президента  України „Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" є  неправомірним   та   таким,   що   не   відповідає   чинному  законодавству  та фактичним обставинам справи.

Надані суду документи свідчать про те, що податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000622310/0 було складено на підставі підпункту 17.1.8 пункту 17.1 статті 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" за самостійне відчуження активів, які перебувають у податковій заставі та потребують обов'язкової попередньої згоди податкового органу на таке відчуження, згідно з актом перевірки від 12.08.2005р. 478/23-104/19461494, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання - сплатити штраф у розмірі суми відчуження визначеної за звичайними цінами у розмірі 9040,83грн.

Податкове повідомлення-рішення від 16.08.2005р. №0000622310/0 не може вважатись таким, що складено у відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до цього податкового повідомлення-рішення податковий орган зобов'язує сплатити суму штрафу у десятиденний термін від дня отримання цього повідомлення-рішення. Але відповідно до норм Закону №2181 (абз .3 п.п.5.3.1 п.5.3 ст.5) платник податку зобов'язаний погасити нараховану суму податкового зобов'язання протягом десяти календарних днів від дня отримання податкового повідомлення лише у разі, коли податкове зобов'язання визначається контролюючим органом за підставами, зазначеними у підпунктах „а"- „в" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4. Жодна з цих підстав не зазначена в податковому повідомленні-рішенні.

Крім того, в Акті перевірки від 12.08.2005р. №478/23-104/19461494 на стор. 34 зазначено, що сума реалізації позивачем без письмового узгодження з ДПІ у Зміївському районі склала 9040,83грн., чим порушено п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України №2181. Зазначена сума складається, з „реалізації товарів і товарних запасів в рахунок оплати праці (не за кошти) без узгодження з ДПІ у Зміївському районі" (стор.32) - в розмірі 7841,25грн., та наданням в оренду нерухомого та рухомого майна без письмового узгодження з ДПІ у Зміївському районі" (стор.32) - у розмірі 1199,58грн.

Приєднані до матеріалів справи документи (договори оренди) свідчать про те, що позивачем були укладені договір оренди нерухомого майна №79 від 01.12.2003р. з ВАТ „Укртелеком" Центр електрозв'язку №8 Харківської дирекції ВАТ „Укртелеком" та договір оренди №55 від 19.08.2004р. з ПП Колесник В.І.

Як зазначено в акті перевірки на стор.32 згідно до укладеного ДППП „Роздольне" договору оренди нерухомого майна №79 від 01.12.2003р. з ВАТ „Укртелеком" Центр електрозв'язку №8 Харківської дирекції ВАТ „Укртелеком", позивачем надавалось в строкове платне користування нежиле приміщення, розташоване в с. Роздольне, площею 10,54 кв. м. для розміщення телекомунікацій електрозв'язку (САТС). В перевіряємому періоді позивачу надійшла орендна плата в сумі 199,58грн.

Згідно до укладеного ДППП „Роздольне" договору оренди №55 від 19.08.2004р. з ПП Колесник В.І. позивачем надавався в оренду причеп марки СЗАП - 8551-01, рік випуску 1992р.   шасі   (рама)   №11395,   зареєстрований   в   Зміївському   районі   11.05.1993р., державний номер 34-06 ХЦ. В перевіряємому періоді позивачу надійшло орендної плати в сумі 1000,00грн.

Тобто, першим відповідачем в нарахуванні податкового зобов'язання у вигляді штрафу у розмірі відчуження активів, визначеного за звичайними цінами, за базу нарахування визначалась саме сума орендної плати.

Підпунктом 17.1.8 пункту 17.1 статті 17 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" зазначено: „у разі коли платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, відчужив такі активи без попередньої згоди податкового органу, якщо отримання такої згоди є обов'язковим згідно з цим Законом, платник податків додатково сплачує штраф у розмірі суми такого відчуження, визначеної за звичайними цінами". Тобто, відповідно до цієї норми Закону штраф накладається лише тоді, коли були відчужені активи. Але відповідно до наданих договорів ніякого відчуження активів позивач не здійснював, а лише передавав об'єкти оренди в користування та володіння орендарям.

Також на стор. 32 Акту перевірки від 12.08.2005р. №478/23-104/19461494 зазначено, що 7841,25грн. складає „реалізацію товарів і товарних запасів в рахунок оплати праці (не за кошти) без узгодження з ДПІ у Зміївському районі".

Але відповідачем не вказано на підставі яких первинних документів в бухгалтерському обліку позивача здійснено реалізацію не за кошти, оскільки лише видаткова накладна може свідчити  про факт реалізації товарних запасів й не може бути тим документом, на підставі якого можна робити висновки, що реалізація здійснена не за кошти. В акті не зазначено кореспонденцію бухгалтерських рахунків, відповідно до якої першим відповідачем зроблено висновок про реалізацію не за кошти. Тобто Акт перевірки складено з порушенням Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового та валютного законодавства суб'єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, їх філіями, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами, затвердженого Наказом ДПА України №429 від 16.09.2002р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2002р. за №1023/7311 (далі - Порядок №429). В пункті 2 Розділу II „Описова частина акта документальної перевірки"  Порядку №429 зазначено: „За кожним відображеним в акті фактом порушення податкового та валютного законодавства необхідно: „... зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші  докази,   що   достовірно   підтверджують   наявність   факту   порушення";…    Не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень, які не мають підтверджених доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб підприємства (наприклад, "приховування об'єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка" тощо)."

Тобто висновки першого відповідача щодо реалізації товарів не за кошти є необґрунтованими, дані, зазначені в акті перевірки, не мають підтверджених доказів, які мають також зазначатися в акті перевірки. Тому слід вважати, що відповідач 1 не довів суду наявність порушення позивачем п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України №2181.

Матеріалами справи підтверджується той факт, що позивач звернувся за захистом своїх охоронюваних законом інтересів до приватного підприємця Камінера Вадима Миколайовича відповідно до ст.59 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України від 16.11.2000г. №13-рп/2000 та Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997р., якими передбачено, що кожен є вільним у виборі захисника і, з метою отримання правової допомоги, має право обрати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права. Між позивачем та ПП Камінером В.М. був укладений договір №03/2005 про надання юридичних послуг від 09 вересня 2005р., відповідно до якого приватний підприємець Камінер В.М. здійснював підготовку усіх необхідних документів, що потрібні для захисту інтересів позивача, порушених неправомірними діями відповідача 1, та здійснював юридичне обслуговування позовної роботи та представництво інтересів позивача у господарському суді по цій справі. Укладення вказаного договору було пов'язано з необхідністю захисту та відновленням прав позивача, порушених неправомірними діями посадових осіб Відповідача 1 (складення неправомірних та необґрунтованих податкових повідомлень-рішень), та пов'язано з відсутністю правових знань та досвіду керівництва позивача, необхідних для захисту порушених прав у  суді.

За надання юридичних послуг були нараховані витрати у розмірі 12500,00 грн. і 10 жовтня 2005 року сплачені, що підтверджується квитанцією №2 від 10 жовтня 2005 року.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є витрати, які особа

зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Надані документи свідчать,  що позивачем понесені збитки у розмірі витрат на суму 12500,00грн.  за  юридичні  послуги,   що  підпадає  під  визначення  збитків  у  розумінні  цивільного законодавства..

Відповідно до ст. 1173 та ст. 1192 Цивільного кодексу України №435-І\/ від 16.01.2003р., шкода заподіяна підприємству, повинна бути відшкодована у повному обсязі особою, яка спричинила шкоду. Шкода (різновидом шкоди є збитки) може бути заподіяна не лише діями, а й бездіяльністю державного органу або їх службових осіб внаслідок невиконання покладених на них згідно із законом певних функцій.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України «органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Відповідно до частини третьої ст.13 Закону України №509-ХІІ від 04.12.1990р. "Про податкову службу в Україні" збитки (збитки як різновид шкоди), завдані неправомірними діями посадових осіб органів державної податкової служби, підлягають відшкодуванню за рахунок коштів державного бюджету.

Незаконними вважаються дії, що порушують встановлений законом порядок і умови здійснення державним органом владних функцій. Незаконні дії державного органу виражаються через вину службових осіб цього органу, які вчинили неправильні службові дії.

Судова колегія вважає, що оскільки в даному випадку відшкодування шкоди в натурі є неможливим, відповідно до ст. 1192 Цивільного кодексу України, господарський суд Харківської області цілком правомірно вирішив  здійснити відшкодування збитків в повному обсязі, так як між діями першого відповідача і збитками, заподіяними позивачу є безпосередній зв'язок, так як внаслідок прийняття неправомірного рішення позивач змушений нести витрати для відновлення свого порушеного права у вигляді сплати коштів за юридичні послуги.

          На підставі викладеного судова колегія вважає, що господарський суд Харківської області правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209 Кодексу адміністративного судочинства України                                                         

           ухвалила:

          Клопотання 1- відповідача задовольнити.

          Здійснити заміну відповідача –Балаклійської МДПІ її правонаступником –ДПІ у Зміївському районі.

          Апеляційні скарги  Балаклійської МДПІ у Харківській області Зміївського відділення (ДПІ у Зміївському районі) та Відділення Державного казначейства у Зміївському районі Харківської області, м. Зміїв залишити без задоволення, а постанову господарського суду Харківської області від     05.12.2005р. по справі №АС –46/465-05        без змін.

          Роз’яснити сторонам, що вони мають право подати касаційну скаргу на дану ухвалу до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

   Справу направити до суду першої інстанції.

       Головуючий суддя                                                          Філатов Ю.М.

           Судді                                                                                  Івакіна В.О.

                                                                                                Сіверін В.І.