17.07.2012
Справа №11/2190/979/2012р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ч.2 ст. 367 КК Єйбог І.М.
України Доповідач -Черства Є.О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2012 року липня місяця «17»дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого -Черствої Є.О.
Суддів: Литвиненко І.І., Ришкової Н.М.
З участю прокурора -Пержинського А.А.
адвоката -Зінкевича Д.С.
обвинуваченого -ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні матеріали справи за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, із внесеними змінами на постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від «17»травня 2012 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Цією постановою ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1.
судимостей не має, -
обвинувачений по ст. 367 ч.2 КК України, звільнений від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею його на поруки колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»строком на 1 (один) рік.
Кримінальна справа щодо ОСОБА_3 провадженням закрита.
ОСОБА_3 зобов'язаний протягом 1 (одного) року не змінювати місце роботи без поважних причин; систематично відвідувати заходи виховного характеру; виконувати зобов'язання щодо своєї поведінки, взятих на зборах колективу, не порушувати громадський порядок.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд -скасовано.
Постановлено повідомити колектив ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»про передачу їм на поруки ОСОБА_3
Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в скоєнні слідуючого злочину.
Будучи призначеним наказом №6-ОК від 18.10.2007р. на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1», зареєстрованого 20.06.2007р., код за ЄДРПОУ 35115625, Херсонська область, м.Нова Каховка, вул.Першотрвнева,79, та зареєстрованого у Державній податковій інспекції у м.Нова Каховка як платник податку на додану вартість (свідоцтво №100167331 від 13.02.2009р.), постійно обіймаючи на підприємстві вказану посаду, пов'язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, тобто будучи, відповідно до ч.3 ст. 18 КК України, службовою особою, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, чим заподіяв тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_3, будучи службовою особою ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1», ніс відповідальність за організацію правильності обчислення податків, зборів, інших обов'язкових платежів та забезпечення їх своєчасної сплати до бюджетів усіх рівнів.
У відповідності до чинних нормативних актів України на ОСОБА_3, як на службову особу суб'єкта підприємницької діяльності, було покладено слідуючі обов'язки:
- сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
- нести відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та додержання закону про оподаткування;
- нести відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій;
- створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку;
- нести відповідальність за достовірність і своєчасність обчислення та внесення податку на додану вартість до бюджету, відповідно до законодавства України;
- не порушувати права та законні інтереси держави;
- нести відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообігу терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, наведених у документах;
- виконувати п.п. 91, 96 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 про передачу виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником згідно акту про виконані роботи. Підписання акту прийому-передачі для проведення остаточних розрахунків між сторонами.
ОСОБА_3, працюючи на посаді директора вказаного підприємства, протягом 2009 року уклав угоди щодо виконання підрядних робіт із будівництва та обладнання ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»:
- з ТОВ «Будівельно-торгівельна компанія «Будімпекс плюс»м. Київ договір Генерального підряду №10/09/2007 від 10.09.2007р. на проведення будівельно-монтажних робіт; договір про виконання робіт №2-16109 від 16.01.2009р. на виконання підготовчих, основних та інших супроводжуючих робіт з влаштуванням фундаментів міксерної станції та інші роботи;
- з ТОВ «Будівельна фірма «Київбудпроект» договір Генерального підряду №10/01/2008 від 10.01.2008р. на будівельно-монтажні роботи; договір про виконання робіт №011208-2 від 01.12.2008р. на влаштування фундаментів міксерної станції;
- з МПП «Полімерпокрівля»м.Луганськ договір на виконання робіт №12/08/1 від 12.08.2008р. на влаштування фундаментів міксерної станції;
- з ТОВ «Будівельна фірма «Будіндустрія»м.Київ договір підряду №1/12/08 від 01.12.2008р. на устаткування фундаментів міксерної станції;
- з ПП «ЄвроДекорБуд»м.Київ договір №0112/08 від 01.12.2008р. на влаштування фундаментів міксерної станції;
- з ТОВ «Мєрідіум Софт»м.Київ договір про виконання робіт №3-2008 від 10.10.2008р. на проектування та монтаж комп'ютерних мереж;
- з ТОВ «Будмонтажвисот»м.Київ договір підряду №5/10/2008 від 05.10.2008р. на роботи по будівництву заводу будівельних матеріалів.
При цьому вказані вище підприємства не були ОСОБА_3 зазначені у:
- заяві ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської області про надання дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції недобудованих будівель під «Корпус з виробництва стінових матеріалів з легкого бетону»та «Адміністративно-побутової будівлі», а також будівництво «Котельної»ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»за адресою: Херсонська область, м.Нова Каховка, вул.Першотравнева,79;
- в дозволі на виконання будівельних робіт №55 від 05.03.2008р.;
- в Акті готовності об'єкта до експлуатації №18 від 02.04.2009р.;
- в Свідоцтві №22000015 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних Норм і Правил, видане ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»09.04.09р.
В подальшому ОСОБА_3, недбало виконуючи свої службові обов'язки директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1», через несумлінне ставлення до них, не витребував та не отримав від вказаних суб'єктів господарської діяльності оформлені належним чином документи щодо виконання робіт та надання послуг, а саме: акти приймання прихованих робіт; акти приймання відповідальних конструкцій; загальні журнали робіт; журнали ведення авторського та технічного нагляду; товарно-транспортні накладні, тощо. Крім того, прийняті від вказаних суб'єктів господарської діяльності акти виконаних робіт та податкові накладні складені не у відповідності до діючих нормативних актів, а саме, у обсягах та переліках робіт вказані однотипні роботи, відсутні відомості про конкретні ділянки будівництва, на яких проводились роботи, у частині актів відсутній перелік та обсяг робіт, оскільки вони складені у довільній формі, що є порушенням:
· ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та звітність в Україні»відповідно до вимог якої «Первинний документ -це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Первинні та зведені облікові документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документу (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складеного документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції»;
· п.п. 7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якого податкова накладна складається в момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках та є підставою для нарахування податкового кредиту;
· п.п. 7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якого платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: порядковий номер податкової накладної; дату виписування податкової накладної; повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по-батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ціну поставки без врахування податку; ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку;
· п.п. 7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якого податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги) на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як виняток з цього правила, підставою для нарахування податкового кредиту при поставці товарів (послуг) за готівку чи з розрахунками картками платіжних систем, банківськими або персональними чеками у межах граничної суми, встановленої Національним Банком України для готівкових розрахунків, є належним чином оформлений товарний чек, інший платіжний чи розрахунковий документ, що підтверджує прийняття платежу постачальником від отримувача таких товарів (послуг), з визначенням загальної суми такого платежу, суми податку та податкового номера постачальника.
Після цього, ОСОБА_3, достовірно будучи обізнаним про те, що підставою для формування податкового кредиту з податку на додану вартість є наявність оформлених первинних документів бухгалтерського та податкового обліку відповідно до вимог вищевказаних нормативно-правових актів, в тому числі, податкових накладних, недбало виконуючи свої службові обов'язки директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1», через несумлінне ставлення до них, відобразив у деклараціях з податку на додану вартість ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»за червень та вересень 2009 року, суми податкового кредиту з ПДВ щодо отримання послуг від ТОВ «Будівельно-торгівельна компанія «Будімпексплюс», ТОВ «Будівельна фірма «Київбудпроект», МПП «Полімерпокрівля», ТОВ «Мєрідіум Софт», ТОВ «Будмонтажвисот», ПП «ЄвроДекорБуд», ТОВ «БФ «Будіндустрія», в розмірі 336095 грн. та 107582 грн. відповідно, які не були підтверджені належним чином оформленими документами бухгалтерського та податкового обліку, внаслідок чого, згідно акту ДПІ у м.Нова Каховка від 05.02.2010р. №77/230-35115625 «Про результати планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1», з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 25.06.2007р. по 30.09.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 25.06.2007р. по 30.09.2009р.», занижено податок на додану вартість на загальну суму 443677 грн., що також підтверджується ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2011р., відповідно до якої податкове повідомлення-рішення №0009442301/0 від 17.02.2010р., винесене ДПІ у м.Нова Каховка за результатами вищезазначеної перевірки ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»щодо визначення суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість всього на суму 443677 грн., залишено без зміни.
Затим, ОСОБА_3 завірив зазначені документи податкової звітності власними підписами у графі «Наведена інформація є достовірною. Керівник»та подав до ДПІ у м.Нова Каховка у якості офіційних документів, в яких самостійно визначив розмір податку на додану вартість, що підлягає сплаті ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»до бюджету.
Таким чином, в результаті неналежного виконання ОСОБА_3, своїх службових обов'язків як директора ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»через несумлінне ставлення до них, було спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам у вигляді матеріальних збитків -ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на додану вартість в розмірі 443677 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Як вбачається із постанови, судом встановлено, що ОСОБА_3 вчинив злочин вперше; вину свою визнав повністю; щиро розкаявся у скоєному та відшкодував завдані матеріальні збитки; має постійну роботу та місце проживання; неповнолітню дитину, обвинувачений просить передати його на поруки трудовому колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1», де він працює директором, за клопотанням трудового колективу і, посилаючись на вимоги ст.10 КПК України, ст. 47 КК України, суд визнав за можливе звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч.2 КК України, передавши його на поруки трудовому колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»та закривши провадження по справі.
В апеляції із внесеними змінами прокурор, який приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, вказує на незаконність постанови суду, винесеної щодо ОСОБА_3, оскільки вважає, що фактично винесене судом рішення не буде виконуватися, тому як останній є директором ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1», тобто керівником підприємства, наділеним виключно властними повноваженнями, відносно своїх підлеглих - працівників цього товариства, у зв'язку із чим виконання умов звільнення; застосування до керівника підприємства його підлеглими заходів виховного характеру, вважається неможливим. Крім того, вважає, що фактично суд звільнив від кримінальної відповідальності і передав на поруки трудовому колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»не обвинуваченого по справі, а іншу особу, бо згідно паспортних даних, останній має інше ім'я, по-батькові, як то вбачається з матеріалів справи. просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на новий судовий розгляд.
Інші учасники процесу апеляції не подавали.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який вважає апеляцію прокурора, який приймав участь у судовому розгляді справи із внесеними змінами, підлягаючими задоволенню; обвинуваченого ОСОБА_3, який заперечував проти апеляції прокурора із змінами, просив залишити судове рішення щодо нього без зміни; адвоката Зінкевича Д.С., який підтримав думку свого підзахисного, які в судових дебатах висловлену ними думку повністю підтримали, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції із змінами прокурора, колегія суддів вважає її підлягаючою задоволенню із слідуючих підстав.
Згідно ст. 47 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялась, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки трудовому колективу підприємства за його клопотанням за умови, якщо вона протягом року з дня передачі на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Застосування ст. 47 КК України -це є право, а не обов'язок суду.
Згідно положень кримінального закону України, при розгляді судом звернення колективу з клопотанням про передачу особи на поруки, у будь-якому разі є неприпустимим формальний підхід до заявленого клопотання, адже воно відіграє роль своєрідної гарантії колективу здійснювати щодо винуватця злочину заходи виховного характеру, чинити на нього благотворний вплив, стежити за його поведінкою протягом строку поручительства. І, як вважає колегія суддів, навряд чи виправданою буде передача на поруки за наявності особливих відносин між колективом та особою, яка вчинила злочин, якщо остання є керівником підприємства, колектив якого звернувся до суду із клопотанням.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_3 є директором колективу, якому він переданий на поруки, а значить, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснює керівництво всіма видами діяльності підприємства, організовує господарську діяльність, вирішує всі питання в межах наданих йому прав та повноважень, несе повну відповідальність за стан діяльності підприємства, у силу чого ОСОБА_3 є посадовою особою. Крім того, скоєний ним злочин вчинено з наданням необхідних для нього вказівок саме підлеглим йому працівникам.
Той факт, що ОСОБА_3 є директором товариства з обмеженою відповідальністю «Завод будівельних матеріалів №1», якому суд першої інстанції віддав його на поруки, це беззаперечно унеможливлює проведення з ним будь-яких заходів виховного характеру.
Таким чином, колегія суддів вважає, що передання ОСОБА_3 на поруки підпорядкованому колективу не є достатньою підставою для його виправлення та запобігання новим злочинам.
Крім того, розглядаючи кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 /а.с. 191-204, т.37/, суд першої інстанції, належно не перевірив усі анкетні дані обвинуваченого /а.с. 176-177, т.37/, згідно яким він є ОСОБА_3, звільнив від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч.2 КК України та передав на поруки колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»строком один рік, скасувавши запобіжний захід у виді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_3. Тобто, треба вважати, не щодо особи, обвинуваченої по справі, про що вірно зазначив і прокурор, що приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, у внесених змінах до своєї апеляції.
Таким чином, зазначене судове рішення неможливо визнати законним та обґрунтованим, воно підлягає безумовному скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно врахувати вищезазначене, прийняти по справі законне й обґрунтоване судове рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365;366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію із змінами прокурора, який приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції -задовольнити.
Постанову Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17 травня 2012 року про звільнення ОСОБА_3 за ч.2 ст. 367 КК України від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею його на поруки колективу ТОВ «Завод будівельних матеріалів №1»на один рік -скасувати.
Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1, залишити -підписку про невиїзд.
Головуючий:
Судді: