Справа № 11-582 2006 року                                                  Головуючий: в 1-й інстанції: Мосьондз І.А.

Категорія: ст. 309 ч.2 КК України                                   Доповідач: Бережний С.Д.

ВИРОК ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

«06» вересня 2006 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді: Бережного С.Д.,

судців: Матущака М.С., Задворного О.Л., з участю прокурора: Луня Р.В., при секретарі: Шамро І.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду від «13» липня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця АДРЕСА_1, Ярмолинецького р-ну, Хмельницької обл., жителя АДРЕСА_2, Ярмолинецького р-ну, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, раніше судимого:

·        Хмельницьким міським судом - 27.10.1997 року за ст.ст. 140 ч.2, 206 ч.2, 229-6 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, згідно зі ст. 46-1 ККУ - відстрочка виконання вироку на 2 роки;

·        Ярмолинецьким районним судом 13.07.2004 року за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

засуджено за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Ярмолинецького райсуду від 13.07.2004 року, і остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого від відбування обраної міри покарання, якщо на протязі 2 років іспитового строку він не вчинить нового злочину, буде періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи та без дозволу цих органів не буде виїжджати на постійне місце проживання за межі України.

Цивільний позов задоволено частково.

Постановлено стягнути з засудженого судові витрати, пов'язані з проведенням експертиз - 564 грн. 93 коп.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 81 КПК України.

1

До вступу вироку в законну силу, міру запобіжного заходу засудженому визначено підписку про невиїзд.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він в вересні 2005 року на городі власного домоволодіння в АДРЕСА_2, Ярмолинецького р-ну зібрав рослини маку самосаду, з яких виготовив наркотичний засіб для власного споживання без мети збуту, який зберігав у сараї та захованим на огороді домоволодіння в АДРЕСА_2, Ярмолинецького р-ну.

10 березня 2006 року в АДРЕСА_2 Ярмолинецького р-ну при проведенні працівниками Ярмолинецького РВ УМВСУ огляду господарства ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 Ярмолинецького р-ну, останній добровільно видав подрібнену речовину бурого кольору рослинного походження вагою 1706 гр. та концентрат із макової соломи в кількості 3000 мл., які згідно висновку експерта № 218 від 22.03.2006 року містять морфін і є наркотичними засобами - маковою соломою та екстракційним опієм. Маса наркотичного опію в перерахунку на суху речовину становить 1,48 гр.

31 травня 2006 року в АДРЕСА_2 Ярмолинецького р-ну працівниками Ярмолинецького РВ УМВСУ по місцю проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено рідину темно-бурого кольору, яка зберігалась у 8-ми пластикових пляшках на огороді домоволодіння ОСОБА_1 в АДРЕСА_2 Ярмолинецького р-ну і згідно висновку експерта № 436 від 16.06.2006 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи (екстраційним опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3 гр.

В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок та постановити новий, яким обрати ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та, в силу ст. 71 КК України приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Ярмолинецького райсуду від 13.07.2004 року і остаточно призначити міру покарання у вигляді 3 років позбавлення волі

Як вважає апелянт, судом було допущено невідповідність:

·        призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого;

·        висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

При цьому апелянт посилається на незаконність застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання засудженому, оскільки судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_1:

· раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів і міри покарання йому обирались судом без ізоляції від суспільства;

· вчинив злочин під час іспитового строку.

Крім цього, на думку прокурора, висновок суду про наявність на утриманні у засудженого двох неповнолітніх дітей не відповідає дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання своєї апеляції, думку засудженого про законність і обгрунтованість вироку, провівши судове слідство, перевіривши та дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.

Винність ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначеного злочину підтверджена зібраними у справі доказами, які правильно оцінені судом, обгрунтовано покладені ним в основу вироку, і в апеляції не заперечуються.

Кваліфікація дій засудженого за ст. 309 ч.2 КК України є вірною і не оспорюється.

Призначене засудженому покарання за данний злочин відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Судом враховано, що ОСОБА_1 вчинив злочин протягом іспитового строку і обґрунтовано призначив йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Разом з тим, звільняючи в черговий раз засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_1 раніше

2

двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та при обрані йому міри покарання судами неодноразово надавалась можливість виправитися без ізоляції від суспільства, але він належних висновків не зробив і знову вчинив аналогічний злочин.

У абз.4 п.10. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання зазначено, що відповідно до ч.2 ст. 75, ч.З ст. 78 КК України вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання, а тому рекомендувати судам не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин.

Ці рекомендації Пленуму Верховного Суду України дотримані не були.

Крім того, характеризуючи ОСОБА_2, як особу, суд мотивував своє рішення тим, що на утриманні у підсудного знаходиться двоє неповнолітніх дітей, що не відповідає фактичним обставинам справи, так, в судовому засіданні підсудний вказав, що офіційно в шлюбі не перебуває, але спільно проживає з гр-кою ОСОБА_3, з якою у нього є спільна одна неповнолітня дитина. Дані покази в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_3

Тому висновок районного суду про факт утримання засудженим двох неповнолітніх дітей, - є помилковим.

За таких обставин, колегія судців вважає, що вирок районного суду в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не може залишатись в силі внаслідок м'якості та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Згідно п.2 ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.

З врахуванням зазначеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів

засудила:

Апеляцію прокурора задоволити.

Вирок Ярмолинецького районного суду від «13» липня 2006 року відносно ОСОБА_1 в частині призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Ярмолинецького райсуду від 13.07.2004 року, і остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок Ярмолинецького райсуду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України через апеляційний суд шляхом подачі касаційної скарги протягом одного місяця з моменту проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії.

Головуючий /підпис/ Судді /підписи/

Копія вірна: суддя апеляційного суду Хмельницької області

С.Д. Бережний