копія

Провадження № 11/2290/480/2012

Справа № 2218/1897/2012 Головуючий в 1-й інстанції Вітушинська О.О.

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач Дуфнік Л. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19.09.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого -судді Дуфнік Л.М.,

суддів Козачка С.В., Матущака М.С.,

прокурора Павлишина В.І.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у справі на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 травня 2012 року, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 03 травня 2012 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, начальника відділу комплексного управління біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.1 ст.364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 3400 грн.;

- за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в розмірі 3400 грн..

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України

Постановлено зарахувати до строку відбування покарання час перебування ОСОБА_2 під вартою з 16.11.2011 року по 25.11.2011 року включно.

Запобіжний захід у виді застави після набрання вироком законної сили постановлено скасувати, повернувши заставодавцю - ОСОБА_3 сплачену заставу в розмірі 17000 грн.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він 16.11.2011 року біля 17 год., будучи начальником відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 в розмірі 38 000 грн., спричинивши істотну шкоду, яка виразилась у підриві авторитету державного органу.

Так, ОСОБА_2 наприкінці жовтня 2011 року, будучи службовою особою - начальником відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам управління, ввів в оману ОСОБА_4, повідомивши про необхідність, начебто, проведення екологічної експертизи в м.Києві на відповідність виданих управлінням охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області висновків про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 для ведення фермерського господарства на території Женишковецької сільської ради Віньковецького району, за видачею яких остання звернулася до даного управління, які підписуються начальником Держуправління ОСОБА_8, на що ОСОБА_4 погодилась, та необхідність внесення грошових коштів в розмірі 140 000 грн. з розрахунку 480 грн. за 1 га. На прохання ОСОБА_4, яка вважала таку суму досить великою, ОСОБА_2, перерахувавши на калькуляторі, повідомив про зменшення суми до 38000 грн., проте без видачі відповідних документів з проведення екологічної експертизи, на що заперечень зі сторони останньої не надійшло.

16.11.2011 року біля 17 год. ОСОБА_4, отримавши в кабінеті №113 приміщення Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, що в м.Хмельницькому по вул. І.Франка,2/2, підписані ОСОБА_8 висновки про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, зайшла до кабінету ОСОБА_2 та передала йому, поклавши на стіл, отримані в УБОЗ УМВС України в Хмельницькій області грошові кошти в розмірі 38000 грн., якими ОСОБА_2 заволодів, тим самим спричинивши істотну шкоду, яка виразилась в підриві авторитету державного органу.

У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на 3 роки та з конфіскацією майна, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону - незастосування судом кримінального закону, який підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій засудженого, безпідставне застосування ст.75 КК України, що потягло м'якість призначеного покарання.

Прокурор вважає безпідставним твердження суду про відсутність у ОСОБА_2 повноважень на виготовлення висновків про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, та необґрунтованою перекваліфікацію дій засудженого з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України, оскільки ОСОБА_2 обіймав посаду начальника відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища і згідно з посадовими обов'язками зобов'язаний був забезпечувати планування та контроль виконання планів роботи відділу, який має право готувати висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. На думку прокурора, судом при постановленні вироку в повній мірі не було взято до уваги спосіб отримання хабара, за якого ОСОБА_2 з метою уникнення викриття вчиненого злочину вказав ОСОБА_9 залишити кошти на столі службового кабінету, показання свідка ОСОБА_4 про те, що вона розуміла, що під прикриттям вимоги проведення експертизи проектів землеустрою в м.Києві ОСОБА_2 вимагає у неї хабар за надання позитивних висновків про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, а також те, що на комп'ютері в службовому кабінеті №113 Державного управління охорони навколишнього природного середовища виявлено чотири висновки під назвами «ОСОБА_7 - негативний», «ОСОБА_6 -негативний», «ОСОБА_4 -негативний», «ОСОБА_5 -негативний», виготовлені 25.10.2011 року, хоча порушення норм закону були виявлені лише в двох висновках, що свідчить про умисел ОСОБА_2 отримати хабара за виготовлення позитивних висновків. На думку прокурора, необґрунтованим є посилання суду у вироку на ч.2 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», оскільки як вбачається з показань ОСОБА_2 та ОСОБА_4, ОСОБА_2 жодного разу не повідомляв, що він має передавати гроші іншій службовій особі.

Крім цього прокурор вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.364 КК України, оскільки його діями не спричинено істотної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, так як на момент вчинення злочину (2011 рік) розмір такої шкоди становив 46700 грн., а також на неправильне призначення за ч.1 ст.364 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн., оскільки мінімальний розмір штрафу за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, становить 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 4250 грн.

Прокурор також зазначає, що суд, застосовуючи ст.75 КК України, дійшов помилкового висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, не врахувавши, що ОСОБА_2 як в ході досудового слідства, так і в суді свою вину у вчиненні злочину визнавав частково, давав показання з метою ухилення від відповідальності за більш тяжкий злочин.

У запереченні на апеляцію прокурора захисник в інтересах засудженого ОСОБА_2 -адвокат ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок -без змін, оскільки вважає хибними тлумачення прокурора фактичних обставин справи, а доводів апеляції -непереконливими. Вказує, що місцевий суд, постановляючи вирок, правильно оцінив дії його підзахисного і кваліфікував їх за ч.1 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України, а призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним ст.65 КК України, адже ОСОБА_2 заволодів коштами ОСОБА_4 шляхом обману, який є способом шахрайського заволодіння чужим майном, а оскільки для шахрайського заволодіння коштами ОСОБА_4 ОСОБА_2 використовував своє посадове становище, саме у зв'язку із перебуванням на державній службі у Державному управлінні охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.364 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав подану апеляцію, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції та просили вирок суду залишити без зміни, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли , зокрема, під час дізнання чи досудового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Істотними порушеннями кримінально-процесуального закону визнаються порушення, що позбавляють або обмежують право обвинуваченого на захист, і до таких порушень відноситься пред»явлення неконкретного обвинувачення.

Як вбачається з постанови про притягнення в якості обвинуваченого, обвинувального висновку, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України ( в редакції Закону від 07.04.2011 року), а саме у вчиненні умисних дій, що виразилися в одержанні ним, як службовою особою, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням службового становища, у значному розмірі, поєднаного з вимаганням хабара.

Згідно з обвинуваченням він, займаючи відповідно до наказу №30-к від 02.03.2011 року посаду начальника відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, відділ якого відповідно до наказу Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області № 41 від 13.10.2009 року готує висновки про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, будучи службовою особою, шляхом вимагання отримав від ОСОБА_4 хабар в сумі 38000 грн. за видачу ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 висновків про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення фермерського господарства на території Женишковецької сільської ради Віньковецького району за таких обставин.

Так, на початку вересня 2011 року ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за дорученням, надала ОСОБА_2 у його службовому кабінеті проекти землеустрою, оформлені на підставі розпорядження Віньковецької РДА від 08.06.2011 року №199/2011 р. щодо відведення земельних ділянок для ведення фермерського господарства на території Женишковецької сільської ради Віньковецького району терміном на 49 років ОСОБА_5 площею 50,4 га , ОСОБА_6 площею 111,3 га, ОСОБА_4 площею 73,6 га та ОСОБА_7 площею 92,1 га, для виготовлення висновків про їх погодження. Ознайомившись із зазначеними документами , ОСОБА_2 вирішив створити попередні умови щодо можливості подальшого вимагання та отримання хабара. Після ознайомлення він проекти землеустрою до виконання не прийняв, а повернув ОСОБА_4, повідомивши, що вони не відповідають вимогам водного законодавства, оскільки віддаль від земельних ділянок, які належать їй і ОСОБА_5, до водного об»єкта менша за встановлену законом відстань.

07.10.2011 року ОСОБА_4 після виправлення помилок у проектній документації повторно надала в Державне управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області зазначені проекти землеустрою для виготовлення позитивних висновків.

Наприкінці жовтня 2011 року ОСОБА_2, реалізуючи свій умисел на отримання хабара, у своєму службовому кабінеті під час чергової зустрічі з ОСОБА_4 поставив їй вимогу, що за надання чотирьох позитивних висновків про погодження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення фермерського господарства їй необхідно заплатити 140 000 гривень як сплату за виготовлення зазначених висновків. Після того, як ОСОБА_4 відмовилась надати зазначену суму, ОСОБА_2 продовжив вимагання хабара, зменшивши суду до 38 000 гривень, яку показав на калькуляторі. На виконання вимоги ОСОБА_4, усвідомлюючи, що в разі ненадання зазначеної суми їм не видадуть відповідні висновки, біля 17 год. 16.11.2011 року в службовому кабінеті ОСОБА_2 № 114 і приміщенні Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області в м.Хмельницькому по вул. І.Франка, 2/2, вимушена була передати йому хабар за видачу їй та ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 висновків про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення фермерського господарства на території Женишковецької сільської ради Віньковецького району.

ОСОБА_2, достовірно знаючи, що ОСОБА_4 принесла йому хабар, усвідомлюючи незаконність своїх дій та страхуючись від викриття його у вчиненні злочину, гроші від ОСОБА_4 в руки не взяв, а при розмові з нею показав на стіл і цим дав зрозуміти ОСОБА_4, куди покласти гроші. ОСОБА_4, виконуючи вказівку ОСОБА_2, поклала 38 000 грн. купюрами по 500 гривень в кількості 76 штук на його робочий стіл.

Відповідно до чинного законодавства відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов»язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

В обвинуваченні, пред»явленому ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України, як вбачається з викладеного вище його змісту, не конкретизовано, за виконання чи невиконання яких саме дій з використанням службового становища він отримав незаконну винагороду в сумі 38 000 грн. від ОСОБА_4 Під час судового розгляду ОСОБА_2 твердив, що коштами заволодів шляхом обману, оскільки в його обов»язки не входило готування висновків про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, таких висновків він не підписував, а лише визначав виконавця -спеціаліста відділу, з чим погодився місцевий суд, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.364 і ч.1 ст.190 КК України, не звернувши увагу на неконкретність пред»явленого обвинувачення.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа -направленню на додаткове розслідування в зв»язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону під час досудового слідства, яке перешкодило суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Під час додаткового розслідування необхідно конкретизувати обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України, вказавши у ньому , за виконання чи невиконання яких саме дій з використанням службового становища він отримав незаконну винагороду в сумі 38 000 грн. від ОСОБА_4 , а також слід долучити до матеріалів справи засвідчене в установленому порядку Положення про відділ комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, який очолював ОСОБА_2, копію затвердженого плану роботи вказаного відділу на 2011 рік , належним чином засвідчені посадові обов»язки спеціалістів підпорядкованого ОСОБА_2 відділу, які працювали на момент вчинення ним злочину, копію наказу №41 від 13 жовтня 2009 року з додатком, оригінал посадових обов»язків начальника відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області, з якими був ознайомлений ОСОБА_2, оскільки, в долученій до кримінальної справи копії посадових обов»язків начальника відділу комплексного управління та регулювання біоресурсів, заповідної справи та екомережі, затверджених начальником Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Хмельницькій області Сагайдаком Г.А. 25.04.2007 р. ( т.1, а.с.58-59) , яка не засвідчена в установленому законом порядку, в розділі «Відповідальність»має місце виправлення; проставлена дата ознайомлення ОСОБА_2 з посадовими обов»язками «03.08.2009 р.», що суперечить даті долученого до справи наказу про призначення ОСОБА_2 на вказану посаду; тут же є підписи інших невстановлених осіб без вказівки прізвищ; за необхідності провести інші слідчі дії.

Оскільки вирок місцевого суду скасовується з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, доводи апеляції прокурора в повному обсязі не перевіряються, але вони мають бути враховані під час нового судового розгляду справи, який необхідно провести з дотримання вимог кримінально-процесуального закону. При цьому покарання за доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, слід призначити з дотриманням вимог ст.65 КК України. У випадку визнання його винним у вчиненні більш тяжкого злочину , звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, обране даним вироком, колегія суддів вважає несправедливим внаслідок м»якості.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 03 травня 2012 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ч.1 ст.364, ч.1 ст.190 КК України , скасувати, а справу направити прокурору м.Хмельницького для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній -заставу у розмірі 17 000 грн.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Дуфнік Л.М.