02.10.2012
Справа №11/2190/1270/2012р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ч.2ст.190; ч.3 ст.364 Слюсаренко О.В.
КК України Доповідач -Черства Є.О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2012 року жовтня місяця «02»дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого -Черствої Є.О.
Суддів: Чупини С.П., Красновського І.В.
З участю прокурора -Коломійця В.С.
адвоката -ОСОБА_2
засудженого -ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3; із внесеними доповненнями прокурора, який приймав участь у суді І інстанції, на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від «19»липня 2012 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше не судимий, -
засуджений за ч.3 ст. 364 КК України - на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального звання -лейтенант міліції;
за ч.2 ст.190 КК України - на 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_3 призначене покарання - 6 (шість) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та на підставі ст.54 КК України позбавлення спеціального звання -лейтенант міліції, з конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання час знаходження під вартою в період з 28.04.2010р. по 17.05.2010р.
Запобіжний захід залишено -підписку про невиїзд, до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертиз на суму 774.18 гривен.
Вирішене питання щодо речових доказів.
ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за те, що працюючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконною міграцією відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми з 31.10.2007 року, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції і будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, що здійснює функції представника влади, виконуючи покладені на нього обов'язки щодо підтримання взаємодії із слідчими органами по оперативному супроводженню порушених кримінальних справ, здійснював оперативне супроводження розслідування кримінальної справи, порушеної 11.02.2010р. слідчим СУ УМВС України в Херсонській області за ч.2 ст.302 КК України, і будучи обізнаним про хід досудового слідства по цій справі та знаючи процесуальне становище громадян ОСОБА_4 та ОСОБА_5, позбавлений можливості впливати на дії слідчого, в провадженні якого перебувала кримінальна справа, розуміючи, що слідчим буде прийняте рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 з відповідних підстав, використав ту інформацію, якою володів, переслідуючи корисну мету, в зв'язку з чим у середині лютого 2012 року, з метою отримання грошових коштів від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 умисно ввів останніх в оману щодо наявності у нього, як оперуповноваженого, можливості вплинути на хід досудового слідства по кримінальній справі для прийняття слідчим позитивних процесуальних рішень в їх інтересах, за грошову винагороду, від ОСОБА_4 -за 2000 доларів США; від ОСОБА_5 -за 5000 доларів США, а також подальшого вирішення позитивного питання в суді, шляхом обману створивши у останніх неправдиве уявлення про його можливості впливу як на органи досудового слідства, так і суд.
Затим ОСОБА_3, переслідуючи корисний мотив, 28 квітня 2010 року близько 1320годин, знаходячись в автомобілі марки ВАЗ-21053, д./н. НОМЕР_1, на вул. Гоголя у м.Херсоні навпроти кафе «Мангал», отримав від ОСОБА_4 частину раніше обумовленої грошової винагороди у сумі 1000 доларів США, що еквівалентно 7925,9 гривен, начебто за прийняття у кримінальній справі №040012-10 процесуальних рішень щодо не притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності та не інкримінування ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки злочину «вчинення звідництва організованою групою», а також призначення останньому у подальшому покарання, не пов'язаного із реальним позбавленням волі, завдавши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на вказану суму, що для потерпілого з урахуванням його матеріального стану і рівня його щомісячного доходу, є значною.
В апеляціях:
- адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, вказує на незаконність вироку суду внаслідок неправильного застосування кримінального закону, допущених при винесенні вироку істотних порушень вимог КПК України, а також неправильної кваліфікації дій її підзахисного за ч.2 ст.190; ч.3 ст.364 КК України. Крім того, вважає, що прийняті до уваги судом першої інстанції покази ОСОБА_4 спростовуються тим, що йому було відомо про свій процесуальний статус, що підтверджується показами самого потерпілого ОСОБА_4, а також потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6, що спростовує наявність ознак злочину за ч.2 ст.190 КК України; що судом було безпідставно відмовлено в задоволенні заявленого клопотання щодо з'ясування питання про факт заведення ОРС щодо ОСОБА_3, в провадженні кого вона перебувала, і невідомо, чи взагалі така справа була заведена співробітниками СБУ; судом не прийнято до уваги, що протокол огляду місця події від 28.04.2012року складений з порушенням кримінально-процесуального законодавства, оскільки відповідно до вимог КПК України, єдина процесуальна особа, яка має право проводити слідчі дії -огляд місця події -є слідчий; зазначає, що свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, на її думку, були зацікавлені в ході такого вирішення справи, що є недопустимим згідно до ч.3 ст.127 КПК України; вказує, що слідчо-оперативної групи по даній кримінальній справі створено не було, а отже оперативного супроводження на стадії досудового слідства ОСОБА_3 взагалі не здійснювалось. Приводить в апеляції і інші доводи. Просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати, постановити виправдувальний вирок;
- з доповненнями прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді І інстанції, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 та доведеності його винності у інкримінованих йому злочинах, вказує на незаконність вироку суду внаслідок неправильного застосування кримінального закону, допущених при винесенні вироку істотних порушень вимог КПК України, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засудженого, і наводить на обґрунтування цього відповідні доводи, при цьому не посилається на те, що вирок є м'яким чи навпаки, серед яких посилається на допущені судом порушення вимог ст.334 КПК України, бо суд безпідставно зазначив датою початку вчинення ОСОБА_3 протиправних дій середину лютого 2012 року, що не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим судом. Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_3 на підставі ст.54 КК України, він був позбавлений такого спеціального звання, якого на той час не мав, і при цьому ж судом було порушено встановлений порядок вирішення цього питання шляхом звернення з поданням до відповідних державних органів. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Інші учасники процесу апеляції не подавали.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора із внесеними доповненнями і апеляцію адвоката ОСОБА_2 в частині скасування вироку і направленні його на новий судовий розгляд та просить їх задовольнити; засудженого ОСОБА_3, який підтримав подану апеляцію свого адвоката, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд; адвоката ОСОБА_2, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію і висловила прохання вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; провівши судові дебати, в яких всі учасники процесу залишились при висловленій думці, вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_3, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями та апеляція адвоката ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню із слідуючих підстав.
Відповідно до положень ст.323 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Суд, керуючись законом, повинен дати остаточну юридичну оцінку добутим доказам з точки зору їх допустимості та достатності. Але суд І інстанції не проаналізував і не співставив їх із наявними у справі іншими обставинами, в тому числі й тими, на які посилається захисник засудженого у своїй апеляції, серед яких приведені доводи щодо законності та об'єктивності проведення оперативно-розшукових заходів, неупередженості їх учасників в контексті рішення Конституційного Суду України у справі за Конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої ст.62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року.
Суд, засуджуючи ОСОБА_3, та кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.190; ч.3 ст.364 КК України, не прийняв до уваги Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.05.2003 року, та рекомендації про його застосування, надані Верховним Судом України, тому, на думку колегії суддів, неправильно визначив розмір завданої шкоди.
Суд не врахував, що зловживання службовим становищем є матеріальним складом і є закінченим складом лише з моменту завдання значної матеріальної шкоди правам, свободам, інтересам фізичних осіб або державним, суспільним інтересам, або інтересам юридичних осіб. При відсутності таких наслідків, буде відсутній склад злочину, передбачений ст.364 ч.3 КК України.
А крім того, суд у мотивувальній частині вироку, вірно вказавши, що ОСОБА_3 був позбавлений можливості впливати на дії слідчого по кримінальній справі щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5, не входив до складу оперативної групи по цій справі, не виконував будь-які оперативно-розшукові заходи, належної юридичної оцінки цьому на надав, а саме ця обставина також впливає на визначення правильної кваліфікації дій ОСОБА_3
Крім того, при призначенні ОСОБА_3 покарання на підставі ст.54 КК України, його було позбавлено спеціального звання -лейтенант міліції, хоча при цьому, як в мотивувальній частині вироку, так і в матеріалах справи /т.2, а.с. 88/ міститься інформація, що на момент вчинення протиправних дій ОСОБА_3 було присвоєне спеціальне звання -старший лейтенант міліції, тобто судом фактично позбавлено особу того спеціального звання, яке вона не мала, тим самим призначене покарання, яке не відповідає особі винного, про що вірно вказав прокурор у своїй апеляції та доповненнях до неї. При цьому судом були порушені і вимоги ст.335 КПК України.
При таких обставинах вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 неможливо визнати законним та обґрунтованим, він підлягає безсумнівному скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суд повинен правильно кваліфікувати дії ОСОБА_3, всебічно та повно дослідити всі докази по справі з точки зору їх достатності та допустимості, при цьому врахувати доводи, викладені в апеляціях, поданих по справі, та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365;366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді І інстанції, з внесеними доповненнями -задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 19 липня 2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів.
Судді: