АІШЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-688-2006 Категорія: сг.307 ч.2 КК України
Головуючий у 1-й інстанції: Самчишиної Н.В. Доповідач: Пустовар М.Л.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової пачати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області
у складі:
головуючого
суддів
за участю прокурора
виправданого
захисника
Дзюби Ф.С., Тимошевського В.П., Пустовара М.Л., Князевої Т.В.,ОСОБА_1, ОСОБА_2,
12 вересня 2006 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Жовтневого р-ну Миколаївської області на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 червня 2006, яким:
- ОСОБА_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого: 1). 17.10.2000 року Жовтневим райсудом Миколаївської області за ст.ст. 140 ч.2, 187 ч.2, 42 КК України (1961 р.) до 2 років 3 місяців позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 2 роки; 2). 01.02.2001 р. Березнегуватським райсудом Миколаївської області за ст.81 ч.2 , 42 ч.З КК України до 2 років З місяцям позбавлення волі, умовно з іспитовим строком на 2 роки; 3). 23 квітня 2002 р. Заводським райсудом м. Миколаєва за ч.І ст.309, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18.12.2003 р. постановою Бердянського міського суду Запорізької області від 11.12.2003 р. умовно-достроково на 10 місяців і 9 днів;
- виправдано за ч.2 ст.307 КК України за відсутністю складу злочину.
Визнано: протокол оперативної закупівлі від 25.10.2004 року проведеним з порушенням ч.І ст.85 КПК України; протокол обшуку від 25.10.2004 року проведеним з порушенням ст.127 КПК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що маючи судимість за ч.І ст.309 УК України, знову вчинив злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.
Так, за не встановлених часі, місці та інших обставинах ОСОБА_1 незаконно придбав і зберігав з метою збуту наркотичний засіб - канабіс.
З нього за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 незаконно виготував наркотичний засіб - канабіс, вагою 134,0 грама, і зберігав з метою збуту.
25 жовтня 2004 року, приблизно в період з 19 години до 19 години 30 хв. ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_3 канабіс у кількості - 6,8 грама, ОСОБА_4 -7,5 грама і ОСОБА_5 - 6,5 грама.
Залишок наркотичного засобу, вагою 113,2 грама, був вилучений в нього у той же день при обшуку працівниками міліції.
Виправдовуючи ОСОБА_1 суд послався на те, що інкриміноване йому обвинувачення ґрунтується на припущеннях і суперечностях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Так, підсудний ОСОБА_1 як в ході досудового, так і судового слідства заперечував свою вину. Пояснював, що кримінальну справу сфальсифіковано працівниками міліції, які підкинули йому наркотичні засоби, обшук проводили з порушенням вимог закону, застосовували до нього фізичне насильство.
Ці пояснення підсудного узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8., ОСОБА_9, що були очевидцями затримання ОСОБА_1. та проведеного обшуку.
Судом не визнано як доказ протокол оперативної закупівлі від 25.10.2004 p., оскільки у ньому не відображені всі істотні обставини проведеної слідчої дії, на які указують учасники цих слідчих дій - свідки ОСОБА_3., ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_10 і ОСОБА_11, а також ОСОБА_12 і ОСОБА_13, у зв'язку з чим протокол є нелегітимним, як виготовлений з порушенням положень ч.І ст.85 КПК України.
Крім того, на думку суду, про невідповідність протоколу фактичним обставинам проведеної контрольної закупівлі свідчить і той факт, що протоколи оперативної закупівлі і протоколи добровільної видачі складені в один і той же час.
Суд вважає, що досудовим слідством порушені вимоги ст.127 КПК України, якою передбачено, що при обшуку мають бути присутні не менше двох понятих, не зацікавлених у справі.
Разом з тим, одним з понятих було притягнуто ОСОБА_6., який був затриманий разом із ОСОБА_1. і став понятим проти своєї волі під примусом працівників міліції.
Другий понятий, ОСОБА_14, перебував у стані алкогольного сп'яніння.
Не взяті судом до уваги результати проведеної прокуратурою Жовтневого району Миколаївської області перевірки заяви підсудного про застосування до нього незаконних методів ведення дізнання та досудового слідства, оскільки перевірку проведене поверхово.
Також, досудовим слідством не надано доказів про тимчасові властивості люмінесцируючої речовини, якою були помічені гроші при проведенні оперативної закупівлі, не встановлена аналогічність цієї речовини знайденим плямам на руках ОСОБА_1. і властивостей помічених купюр, а також не спростовані доводи підсудного про позначку його рук люмінесцируючою речовиною в ході затримання і можливості її зберігати свої властивості до моменту перевірки рук в процесі обшуку.
Не представлено і доказів, підтверджуючих незаконне придбання і виготовлення підсудним з метою збуту наркотичних засобів.
В апеляції та доповненнях до неї помічник прокурора просить вирок суду 1-ї інстанції скасувати та постановити новий вирок, який засудити ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.
Посилається на невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам справи, відсутність мотивування цих висновків та безпідставне відхилення доказів, наданих стороною обвинувачення.
Так, невизнання вини підсудним не є доказом його невинуватості.
Суд безпідставно визнав доказами по справі пояснення свідків на користь підсудного, які є родичами та друзями ОСОБА_1., тобто заінтересованими особами, об'єктивність свідчень яких викликає сумнів.
Поясненням тих же свідків, зокрема ОСОБА_6., на досудовому слідстві суд не надав оцінки і не вказав мотиви до того.
Не обгрунтованим є висновок про неприйнятність результатів перевірки за заявоюОСОБА_1. про застосування до нього незаконних методів проведення дізнання та досудового слідства, оскільки прокуратурою Жовтневого р-ну належним чином цю перевірку виконано, вона узгоджується з висновком судово-медичної експертизи, поясненнями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16.
Надуманим є визнання судом, як незаконних, протоколу оперативної закупівлі наркотичних засобів та протоколу обшуку, оскільки, на думку апелянта, здійснення цих процесуальних дій повністю відповідали вимогам ст.ст. 85, 127 КПК України.
Крім того, суд полишив поза увагою свідчення закупщиків наркотиків ОСОБА_3, ОСОБА_4. і ОСОБА_5 на підтвердження змісту протоколу оперативної закупівлі, та інших свідків, у тому числі і понятих, на підтвердження протоколу обшуку.
Не вірним є висновок суду про незаконність порушення кримінальної справи, що нібито була порушена на підставі довідки НОМЕР_1. (така довідка у матеріалах справи відсутня і судом не досліджувалась).
У запереченнях на апеляцію виправданий ОСОБА_1 просить її залишите без задоволення, а вирок районного суду, як постановлений відповідно до вимог КІЖ України, без зміни.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку виправданого та його захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів визнає апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.
Згідно із ст.64 КІЖ України, підлягають обов'язковому доказуванню у кримінальній справі подія злочину та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і його мотиви.
За вимогами ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Докази по кримінальній справі суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду всіх обставин справи у їх сукупності.
Як передбачено ст.65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, досудовим слідством ці вимоги закону щодо збирання доказів, їх належності та допустимості не були дотримані.
Ці порушення чинного кримінально-процесуального законодавства виявлені судом у процесі розгляду по суті інкримінованого ОСОБА_1 обвинувачення, визнані такими, що унеможливлюють постановления обвинувального вироку, тому за таких обставин суд витлумачив всі сумніви на користь підсудного і постановив згідно з ч.4 ст. 327 КПК виправдувальний вирок.
Так, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, її було порушено 25 жовтня 2004 року у відношенніОСОБА_1. за ч.І ст.307 КК України.
У постанові про порушення справи (т.1, а.с.1) слідчим ОСОБА_17 зазначено, що 25 жовтня 2004 року, о 19 годині, ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_3. наркотичний засіб канабіс, вагою 6,8 грама (довідка НОМЕР_1.)
Таким чином, підставою для порушення кримінальної справи був факт надання органу досудового слідства відомостей, які, на переконання слідчого, достовірно вказували на ознаку злочину, передбаченого ч.І ст.307 КК України, тобто, що речовиною, яку збув ОСОБА_1, є саме наркотичний засіб - канабіс, вагою 6,8 грама.
Проте, у постанові не зазначено, яким уповноваженим на те органом видано довідку НОМЕР_2, сама довідка у матеріалах справи відсутня, досудовим слідством суду вона не надана, тому не була предметом дослідження, що вбачається із протоколу судового засідання і це не заперечується прокурором в апеляції.
Відповідно до того, кримінальну справу порушено на підставі відомостей, яких не існувало на час постановления цього процесуального документа, що є порушенням вимог ч.2 ст.94, ч.І ст.98 КПК України і ставить під сумнів законність порушення справи.
Ні орган дізнання, ні слідчий без відповідних висновків експерта не могли знати, що є за речовина, видана ОСОБА_3., а також якою є її вага, оскільки у справі відсутній і відомості про взвішування цієї речовини.
Викликає сумнів і дата винесення постанови, оскільки за поясненнями слідчого ОСОБА_17, допитаної судом, вона не змогла надати свідчення з цього приводу (т.2, а.с.88).
Наступного дня, 26 жовтня 2004 року, тим же слідчим винесено постанову про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту канабісу ОСОБА_5 (т.1, а.с.41), у якій також є посилання на неіснуючу довідку вже за НОМЕР_3., вказується конкретно вид наркотичного засобу та його вага.
Через місяць після події, 26 листопада 2004 року, тим же слідчим порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України за фактом збуту ОСОБА_17 канабісу, вагою 7,5 грама (т.1, а.с.83).
У цій постанові є посилання на висновок експерта НОМЕР_4, який дійсно є у справі (т.1, а.с.48-50).
Відповідно до того, кримінальні справи за збут канабісу покупцям ОСОБА_3 і ОСОБА_5 були порушені досудовим слідство заздалегідь до встановлення, який саме наркотичний засіб придбали покупці (а також, чи є ця речовина наркотичним засобом) та, у якій кількості.
Суд 1-ї інстанції також належно визнав сумнівними документи стосовно проведеної оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_1. 25 жовтня 2004 року.
Так, за протоколом цієї слідчої дії, вона була проведена у період з 19-ї до 19 год. 30 хв. (т.1, а.с.10-12).
Протоколи огляду покупців ОСОБА_3., ОСОБА_5 і ОСОБА_4 із збутим наркотичним засобом виготовлені у той же період часу, відповідно о 19.10, 19.20 і 19.30 (т.1,а.с.13-15).
Протоколи виконано одним почерком і за змістом вони дослівно повторюють один одного, за виключенням даних про особу покупців.
До того ж, усі вони мають виправлення у назві документу, яке неможливо перевірити.
Викладені у протоколах допиту як свідків зазначених покупців обставини оперативної закупівлі також дослівно дублюються, самі протоколи не мають дати та часу їх складання (т.1, а.с.21-23).
Дублюється також дослівно і зміст протоколів допиту як свідків понятих ОСОБА_18. і ОСОБА_12, допитаних 26 жовтня 2004 року один за одним, хоч вони проживають у різних населених пунктах, а місце складання протоколів не вказане (т.1, а.с.24-25, 26-27).
Звертає на себе увагу також той факт, що помічені для закупівлі наркотиків гроші не були знайдені ні в самогоОСОБА_1., ні у його домоволодінні.
Крім того, у протоколі оперативної закупівлі не відображені всі істотні обставини проведеної дії, на які указують її учасники - свідки ОСОБА_3., ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_12 і ОСОБА_13., працівники міліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11., а саме, що ОСОБА_3. мав при собі помічені гроші у сумі 90 грн., тому як не було відомо, у якій кількості та яку вартість може бути придбано наркотичний засіб. Коли він повернувся, то віддав іншому покупцеві 60 грн., що залишилися, а той - залишок ЗО грн. - третьому покупцю.
У матеріалах кримінальної справи до того ж відсутні будь-які відомості про те, чи заводилась оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_1., лише за наявності якої відповідно до ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність та п. 1.2 Інструкції "Про порядок оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" можливе проведення такої закупки.
Суд також обгрунтовано визнав невідповідним вимогам закону і протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_1. від 25 жовтня 2004 року (т.1, а.с.16), оскільки були порушені вимоги СТ.127 КПК України стосовно залучення понятих до проведення цієї процесуальної дії.
Так, одним з понятих було залучено ОСОБА_6., затриманого разом із ОСОБА_1. у будинку останнього і який став понятим внаслідок примусу з боку працівників міліції. У судовому засіданні ОСОБА_6. спростував зміст протоколу обшуку, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам, а також повідомив, що протокол підписав внаслідок загроз з боку працівників міліції.
Заперечував свідок у суді і свої свідчення на досудовому слідстві (т.1, а.с.28), що також були надані під тиском і погрозами.
Другий понятий - ОСОБА_14, перебував у нетверезому стані, про що підтвердили у суді свідкиОСОБА_17 і ОСОБА_6. Ця обставина піддає сумніву достовірність його свідчень про хід обшуку, вилучення наркотичних засобів в місцях, вказаних в протоколі обшуку.
Зміст протоколу обшуку заперечували і свідки ОСОБА_7., ОСОБА_8. і ОСОБА_9, що були очевидцями події.
Вони повністю підтвердили свідченняОСОБА_1. і ОСОБА_6., а також надали пояснення про те, що ніякі покупці наркотиків доОСОБА_1. не приходили, сам підсудний із ОСОБА_6 протягом дня копали яму у садибі, і двічі ходили до крамниці. Коли прийшли працівники міліції, то прикували ОСОБА_1 наручниками, після чого протягом години до приїзду слідчого щось шукали у оселі без понятих. Чим вони займалися і які були їх дії свідкам невідомо.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_19 підтвердив, що 25 жовтня 2004 року, близько 19 год. 10 хв., бачив ОСОБА_1 на АДРЕСА_2 біля магазину, в якому торгувала ОСОБА_20.
Не заперечувала цей факт на досудовому слідстві і свідок ОСОБА_20 (т.1,а.с.350).
Зважаючи на викладене, районний суд, надавши всебічної та об'єктивної оцінки доказам інкримінованого ОСОБА_1 обвинувачення, прийшов висновку, що воно не знайшло свого підтвердження у судовому розгляді справи, а проведені оперативна закупівля наркотичних засобів та обшук такими, що не відповідають вимогам ст.ст.85, 127 КПК України, тобто незаконними.
Відповідно до того, наркотичний засіб канабіс, як предмет злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, належно визнаний судом недопустимим доказом, тому як отриманий із порушенням процесуального порядку збирання і отримання доказів по кримінальній справі.
Оскільки по справі виконано весь обсяг необхідних досудових і судових дій, підсудний ОСОБА_1 винним себе не визнав, стороною обвинувачення по справі не надано достовірних і об'єктивних даних про вчинення підсудним злочину, а наявні докази є недопустимими, суперечливими і більш того такими, що взаємно виключають одне одного, та вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, то відповідно до ч.З ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитися на її користь.
Відповідно до того, суд 1-ї інстанції вірно визнав вину ОСОБА_1. за ч.2 ст.307 КК України не доведеною і постановив виправдувальний вирок у відповідності з вимогами чА ст.327 КПК України.
З урахуванням вищевикладеного є безпідставними усі доводи апелянта про невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам справи та неправильну оцінку судом наданих доказів.
Суд всебічно дослідив обставини справи, допитав свідків, перевірив письмові докази, достатньо вмотивував свої висновки з дотриманням вимог ч.4 ст.334 КПК, зокрема чому їм відкинуто докази обвинувачення.
Доводи про те, що свідки ОСОБА_7., ОСОБА_8. і ОСОБА_9. є родичами підсудного і тому заінтересованими особами на його користь - не суттєві, оскільки пояснення цих свідків узгоджуються з іншими фактичними даними щодо обставин, очевидцями яких свідки були.
Посилання на неправдиві свідчення у суді ОСОБА_6 безпідставні, оскільки свідок надав пояснення, за яких обставин він був залучений до участі у справі.
Доводи про безпідставність полишення судом поза увагою свідчень ОСОБА_3, ОСОБА_17 і ОСОБА_5 також необгрунтовані, тому як ці пояснення мають суттєві суперечності як між собою, так із іншими перевіреними доказами.
Що стосується перевірки заяви ОСОБА_1. про незаконні методи дізнання та досудового слідства, то ця обставина не є однією із тих, на яких фактично ґрунтується виправдування підсудного.
З урахуванням наведеного, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1., як постановлений відповідно до вимог ст.ст. 323-324 КПК України, скасуванню не підлягає.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляцію помічника прокурора Жовтневого району залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 червня 2006 року у відношенні виправданого ОСОБА_1 - без зміни.