АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.

суддів Кияшка О.А.., Полтавцевої Г.А.

за участю прокурора Отроша В.М.

захисників ОСОБА_2

підсудних ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Сезонова Д.І. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима;

засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судима;

засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджені за те, що 28 червня 2011 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, підсудна ОСОБА_3, перебуваючи біля проїжджої частини пригороду м. Золотоноші в Черкаській області, для власною вживання без мети подальшого збуту, умисно, незаконно, придбала у невстановленої досудовим слідством особи за 400 гривень презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій (ацетильований).

В подальшому, 28 червня 2011 року підсудна на маршрутному таксі перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) до м. Києва, а саме за адресою: АДРЕСА_1, де продовжила зберігати наркотичний засіб - опій ацетильований.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, підсудна ОСОБА_3 29 червня 2011 року, приблизно о 3 годині 45 хвилин переклала презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) до бюстгальтеру, в якому вона була одягнута, та стала незаконно зберігати його при собі для власного вживання без мети подальшого збуту.

Того ж дня, а саме 29 червня 2011 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин підсудна ОСОБА_3, перебуваючи за адресою: м. Київ, проспект Возз'єднання, 6, була затримана працівниками міліції та доставлена до ТВМ - 4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що за адресою: М.Київ, вул. Каунаська, 14/1, де при проведенні працівниками міліції поверхневої о огляду в присутності двох понятих у підсудної ОСОБА_3 з бюстгальтеру, в якому остання була одягнута, було виявлено презерватив, всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований), загальною масою 3.180 г., який вона незаконно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту, маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,245 г.

Крім того, підсудна ОСОБА_3, будучи притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст.309 КК України - повторно вчинила злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин:

Підсудна, маючи намір покращити своє матеріальне становите шляхом незаконної реалізації наркотичного засобу, незаконно повторно 7 вересня 2011 року приблизно о 16 годині 45 хвилин по АДРЕСА_3, придбала у ОСОБА_4 з метою подальшою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого маючи намір незаконно збагатитись шляхом придбання та збуту наркотичного засобу домовилась з ОСОБА_7, який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, про зустріч біля будинку АДРЕСА_4.

Цього ж дня, 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, в домовленому місці, ОСОБА_7 зустрівся з підсудною ОСОБА_3 та передав останній гроші в сумі 225 гривень, які отримав для проведення заходів протидії незаконному обігу наркотичних засобів. Підсудна ОСОБА_3, маючи при собі заздалегідь приготовлений для подальшого незаконного продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, передала ОСОБА_7 пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, тим самим незакконно, повторно збула вказаний наркотичний засіб, який 07 вересня 2011 року о 17 годині 30 хвилин в приміщенні службового кабінету №9 ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в М.Києві був вилучений працівниками ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві у ОСОБА_7, який проводив оперативну закупку наркотичного засобу.

У вилученій у ОСОБА_7 рідині коричневого кольору масою 2,74 г виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,112 г.

Крім того, в цей же день 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин по АДРЕСА_5 придбала у ОСОБА_4 з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, після чого, маючи намір незаконно, повторно, збагатитися шляхом придбання та збуту наркотичного засобу домовилась з ОСОБА_7, який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, про зустріч біля будинку АДРЕСА_6.

В цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, зустрівшись в домовленому місці, ОСОБА_7 надав підсудній гроші в сумі 300 гривень, які отримав для проведення заходів протидії незаконному обігу наркотичних засобів. Підсудна ОСОБА_3 маючи при собі заздалегідь приготовлений для подальшого незаконного повторного продажу особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, передала ОСОБА_7 пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, тим самим незаконно, повторно збула вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, який 07 вересня 2010 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин в приміщенні службового кабінету №9 ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в м. Києві, був вилучений працівниками Шевченківського РУ ГУМВС України в М.Києві у ОСОБА_7, який проводив оперативну закупку наркотичного засобу.

В цей день, близько 19 год. 15 хвилин, по АДРЕСА_4, підсудна ОСОБА_3 після незаконного повторного збуту особливо небезпечного наркотичною засобу опію ацетильованого гр-ну ОСОБА_7, була затримана працівниками ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві та доставлена з ТВМ-3 Шевченківського РУ в м. Києві. що по вулиці Баумана, 4, де під час проведення поверхневого огляду у неї було вилучено з бюстгальтеру сріблястого кольору пластмасовий медичний шприц одноразового використання місткістю 2 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Крім того, у правій кишені спортивної куртки блакитного кольору в яку була вдягнута ОСОБА_3, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 320 гривень, які остання отримала від незаконної реалізації особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого гр-ну ОСОБА_7

Згідно висновку експерта № 2964х від 14 жовтня 2011 року, у вилученій у ОСОБА_7 та у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 4,02 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого ( в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,149 г. Згідно висновку № 4560х від 9 вересня 2011 року маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,158 г.

Згідно висновку спеціаліста № 2966х від 14 жовтня 2011 року у виученій у ОСОБА_3 та наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 1,63 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,060 г. Згідно висновку спеціаліста №4562х від 9 вересня 2011 року маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,073 г.

Підсудна ОСОБА_4 з метою покращення свого матеріального стану, 07 вересня року, в денний час, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3, у невстановленої слідством особи, незаконно, безоплатно отримала для подальшої реалізації, тим самим придбала, з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в шести медичних шприцах та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився в двох поліетиленових згортках. Вказані шприци з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим та поліетиленові пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ОСОБА_4 помістила до поліетиленового пакету та таким чином незаконно, з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зберігаючи його при собі, пішою ходою направилася до свою місця проживання - до приватного будинку АДРЕСА_2 де продовжила зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб.

В цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, підсудна ОСОБА_4, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3, незаконно за гроші в сумі 300 гривень збула ОСОБА_3 частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який знаходився в пластиковому медичному шприці, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу продовжила зберігати з метою збуту в поліетиленовому пакеті, який знаходився при ній.

У вилученій у ОСОБА_7 рідині коричневого кольору масою 2,74 г було виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін. що свідчить про їсть в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0,122 г.

Крім того, в цей же день, 07 вересня 2011 року, приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_4, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 незаконно, повторно за гроші в сумі 300 гривень збула ОСОБА_3 частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який знаходився в пластиковому медичному шприці, а решту особливо небезпечного наркотичного засобу продовжила зберігати з метою збуту в поліетиленовому пакеті, який знаходився при ній.

У вилученій у ОСОБА_7 рідині коричневого кольору масою 4,02 г виявлено ячні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в рідині особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) в рідині дорівнює 0.158 г.

Крім того, 08 вересня 2011 року приблизно о 16 годині 50 хвилин по вул. Алма-Атинська, Києві, працівниками міліції була затримана підсудна ОСОБА_4, яку було доставлено в ТВМ-2 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул.О.Теліги.43-А, та в якої в пості понятих під час проведення поверхневого огляду її одягу та речей, які знаходились при ній, було виявлено та вилучено з червоного поліетиленового пакету, який вона гримала в руці, три медичні шприци з рідиною коричневого кольору, два поліетиленових згортки, всередині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку вона зберігала при собі з метою збуту.

У вилучених у ОСОБА_4 рідинах коричневого кольору масою 18,94 г, 18.87 г та 14,72 г. виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні - морфін, кодеїн та ацетилморфін, що ь про наявність в рідинах особливо небезпечного наркотичного засобу опію ецетильованого. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину ) дорівнює 0,502 і . та 0,390 г.

Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) дорівнює 1,392 г.

Подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом загальною масою 5,46г.

На вирок суду прокурор Сезонов Д.І., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій посилаючись на те , що призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 75 КК України є незаконним та не відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв'язку із м'якістю, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апелянт вважає, що у судовому засіданні не було встановленого щирого каяття підсудних у вчинених злочинах. Суд не врахував того, що момент вчинення злочину підсудні не працювали, суспільно-корисною працею не займалися, законних шляхів для одержання доходів не мали, а отримували матеріальні блага за рахунок вчинення злочинів та вчинили тяжкі злочини.

В змінах до апеляції прокурор Сезонов Д.І., підтримуючи доводи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам підсудних, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва в новому складі суду, у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Так, апелянт посилається на те, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, оскільки підсудні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будучи допитаними в судовому засіданні, дали вільні показання, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Зокрема, по обвинуваченню за ч. 1 ст. 309 КК України підсудна ОСОБА_3 повідомила, що вона вчинила злочин 27.06.2011 та не повідомила до якого часу вона зберігала наркотичний засіб. Разом з тим, відповідно до пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення, остання придбала наркотичний засіб не 27.06.2011, а 28.06.2011 та її злочинні дії були припинені 29.06.2011.

ОСОБА_4 притягнута до відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України по двох епізодах збуту і одного епізоду зберігання наркотичного засобу з метою збуту. Однак у ході допиту в судовому засіданні підсудні не повідомляла про наявність мети зберігання засобів опію та канбісу.

Окрім того, прокурор вказує на порушення судом ч. 1 ст. 344 КПК України, які виразились в тому, що в мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_4 сформульовано таким чином, що воно не відповідає та істотно відрізняється від обвинувачення, яке викладене слідчим в обвинувальному висновку.

Так, у обвинуваченні ОСОБА_4, викладеному у вироку, суд не зазначив про наявність попередньої змови з невстановленою слідством особою на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому, на досудовому слідстві ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення про вчинення нею злочину саме за попередньою змовою.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію із змінами, підсудних та захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду правильним, виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово підсудних, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково, а вирок суду належить скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з таких підстав.

Так, з протоколу судового засідання убачається, що питання про обсяг та порядок дослідження доказів у справі вирішувався судом після допиту підсудних у процесі якого підсудні у загальних рисах дали пояснення по суті пред'явленого їм звинувачення.

При цьому у показаннях підсудної ОСОБА_3 по епізоду незаконних дій з наркотичними засобами без мети збуту є розбіжності у даті вчинення злочину, порівняно з датою, яка була встановлена органами досудового слідства та зафіксована у обвинувальному висновку, а підсудна ОСОБА_4 взагалі не давала показань щодо придбання та зберігання канабісу, а також щодо вчинення злочинів за попередньою змовою.

Незважаючи на розбіжності між показаннями підсудних та встановленими органами досудового слідства фактичними обставинами справи, які виявились вже при попередньому допиті підсудних, суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів у справі стосовно фактичних обставин справи.

Таке рішення про перевірку доказів у справі в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України було передчасним.

Недотримання судом вимог ч. 3 ст. 299 КПК України потягло за собою неповноту судового слідства, що у свою чергу вплинуло на формулювання у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікацію дій підсудної ОСОБА_4

Так, ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, яка надавала ОСОБА_4 наркотичні засоби для реалізації, та дії ОСОБА_4 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі, і за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (т. 2, а.с. 18, 20).

Суд також кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, за попередньою змовою групою осіб, але викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав обставин щодо попередньої змови, оскільки не зазначив, що ОСОБА_4 вчиняла злочини за попередньою змовою.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_4 містить суттєві суперечності.

Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону при розгляді справи щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 367 та ч. 2 ст. 374 КПК України істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону тягнуть скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, то колегія суддів не може висловитись щодо доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам підсудних.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 квітня 2012 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - підписку про невиїзд залишити без змін.

Судді:

Кияшко О.А. Ковальська В.В. Полтавцева Г.А.