АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.

суддів Васильєвої М.А., Кияшка О.А.

при секретарі Колоті лову О.О.

за участю прокурора Отроша В.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

підсудної ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Шаповалова Є.О., засудженої ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_3;-

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Вінниця, громадянка України, освіта вища, незаміжня, працює інженером КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима;

засуджена за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями строком на 3 роки з конфіскацією Ѕ майна, яке належить їй на праві власності.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 засуджена за те, що вона, працюючи на посаді заступника начальника відділу по контролю за проведенням перепланувань КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради, одержала шляхом вимагання хабар від ОСОБА_4 за наступних обставин.

Так, наказом директора КП «Керуюча дирекція» № 5 від 2 квітня 2007 року ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника відділу по контролю перепланувань КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради.

Відповідно до п. 2.2.6 Статуту КП «Керуюча дирекція», затвердженого рішенням сесії 5 скликання Шевченківської районної у м. Києві ради, та розділу № 2 посадової інструкції заступника начальника відділу по контролю за проведенням перепланувань, затвердженої директором КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради, на ОСОБА_3 покладено наступні завдання та обов'язки: надавати послуги з оформлення документації, необхідної для отримання дозволів на перепланування приміщень, розглядати технічну документацію та питання по переплануванню, капітальному ремонту, реконструкції житлових та нежитлових приміщень, влаштуванню балконів, вхідних груп, переобладнанню горищ, встановленню збірно-розбірних гаражів, інших споруд, їх перенесенню пов'язаному з новим будівництвом, влаштуванню інженерного оснащення, переведення житлових приміщень в нежитлові та навпаки та визначення статусу приміщень в будинках державного, громадського житлового фонду, житлово-будівельних кооперативів, приватного житлового фонду та на їх при будинковій території з підготовкою проектів розпоряджень по зазначеним вище питанням, керувати працівниками відділу за проведенням перепланувань, забезпечувати дотриманні під час виконання вказаних робіт чинного законодавства, вести прийом громадян з питань перепланування, здійснювати контроль за якістю та своєчасністю розгляду листів. скарг осіб, які надійшли до відділу.

Таким чином. ОСОБА_3 обіймала посаду пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являлась службовою особою.

Приблизно в вересні 2009 року ОСОБА_4 звернувся до заступника начальника відділу по контролю за проведенням перепланувань КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної у м. Києві ради ОСОБА_3 із питанням щодо оформленням технічної та іншої документації та узгодження перепланування нежилих приміщень №№ 1-9, групи приміщень №100 (в літ. А) загальною площею 101 кв.м. в будинку АДРЕСА_2 під офіс. Під час вказаної бесіди, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел направлений на одержання хабара від ОСОБА_4 шляхом вимагання. З вказаною метою, ОСОБА_3 діючи умисно з корисливих мотивів, тобто з метою особистого протиправного збагачення повідомила ОСОБА_4, що вона особисто відповідає за вищевказане питання і може його вирішити, за що останній повинен передати їй грошову винагороду у сумі 5 000 доларів США за не перешкоджання та прискорення вирішення питання щодо підготовки нею необхідних документів для узгодження перепланування нежилих приміщень під офіс. При цьому, відповідно до вимоги ОСОБА_3 частину коштів в розмірі 1500 доларів США ОСОБА_4 повинен передати їй в якості авансу за прискорення збирання необхідного пакету документів, підготовку та передачу для розгляду Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією проекту розпорядження про надання дозволу на розробку проектної документації на перепланування вказаних приміщень.

Розуміючи, що ОСОБА_3 відповідно до займаної посади вирішує питання щодо підготовки та збору усієї технічної документації, яка стосується узаконення перепланування об'єктів, та у тому числі може впливати на строки проведення вказаної процедури ОСОБА_4 погодився на її вимогу щодо надання хабара та передав їй документи, необхідні для підготовки проекту розпорядження Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації про надання дозволу на розробку проектної документації, а саме: документи на право власності на вказане приміщення, згоду зацікавлених осіб на перепланування, технічну документацію.

Згідно з попередньою домовленістю, в кінці листопада - на початку грудня 2009 року ОСОБА_3 протягом робочого дня, перебуваючи в своєму службовому кабінеті № 13, розташованому в приміщенні КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради за адресою: м. Київ, вул. Білоруська, 1, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів одержала від ОСОБА_4 частину обумовленої суми хабара у розмірі 1500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу встановленого НБУ становило 11 981,7 грн. Потім, на підставі вищевказаних наданих ОСОБА_4 документів, виконуючи свої службові обов'язки, підготувала проект розпорядження про надання дозволу на розробку проектної документації на перепланування нежилих приміщень №№ 1-9, групи приміщень №100 (в літ. А) загальною площею 101 кв.м. в будинку АДРЕСА_2 під офіс, яке 03.12.09 було підписане головою Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації та зареєстроване за № 991.

30.03.10 ОСОБА_3, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_4 зателефонувала останньому та домовилась із ним про зустріч. Під час зустрічі, яка відбулась в той же день в другій половині дня у службовому кабінеті ОСОБА_3 № 13 за адресою: м. Київ, вул. Білоруська, 1, остання діючи умисно з корисного мотиву, повідомила ОСОБА_4, що проект по узаконенню перепланування нежилих приміщень №№ 1-9, групи приміщень №100 (в літ. А) загальною площею 101 кв.м. в будинку АДРЕСА_2 під офіс повністю сформований, всі погодження зібрані. При цьому, вона повідомила, що ОСОБА_4 повинен їй передати замість частини хабара в розмірі 3500 доларів США - 5000 доларів США, тобто збільшила загальну суму хабара, яку вона мала намір отримати до 6,5 тис. доларів США.

Крім цього, ОСОБА_3 повідомила, що залишок обумовленого хабара в розмірі 5 тис. доларів США ОСОБА_4 повинен їй передати двома рівнозначними частинами по 2,5 тисячі доларів США, першу частину - після отримання підготованого нею та підписаного уповноваженою особою Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації розпорядження про затвердження проектної документації на перепланування нежилих приміщень під офіс та надання дозволу на виконання будівельних робіт, та другу частину - після підписання уповноваженою особою акту про введення вказаного приміщення в експлуатацію.

Згідно з попередньою домовленістю 01.04.10 р., близько 13 год. 05 хв.. ОСОБА_3, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 13, розташованому в приміщенні КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради за адресою: м. Київ, вул. Білоруська, 1, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів одержала від ОСОБА_4 частину хабара в розмірі 2500 доларів США за підготовку та подання разом з пакетом документів на підписання до Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації проекту розпорядження про затвердження проектної документації на перепланування нежилих приміщень №№ 1-9, групи приміщень №100 (в літ. А) загальною площею 101 кв.м. в будинку АДРЕСА_2 під офіс та надання дозволу на виконання будівельних робіт.

Безпосередньо після цього ОСОБА_3 була затримана співробітниками ГВ по БКОЗ СБ України в м. Києві, а при огляді місця події у останньої виявлено та вилучено передані їй ОСОБА_4 2500 доларів США.

Загальна сума одержаного ОСОБА_3 хабара від ОСОБА_4 склала 4 тис. доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ, діючого на день отримання відповідних частин хабара, становила 31794, 2 грн.

На вирок суду прокурор Шаповалов Є.О., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

У змінах до апеляції прокурор Шаповалов Є.О., не оспорюючи доказів, що підтверджують винність засудженої в одержанні хабара, вважає, що дії ОСОБА_3 були неправильно кваліфіковані за ознакою вимагання хабара, оскільки з матеріалів досудового та судового слідства убачається, що підсудна не вимагала хабара і поетапна передача суми хабара була спрямована на задоволення інтересів ОСОБА_4, який з власної ініціативи звернувся до ОСОБА_3

Виходячи з наведенного прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити: перекваліфікувати її дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку вимагання хабара, пом'якшити покарання та вважати ОСОБА_3 засудженою за ч. 1 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.

В апеляції засуджена ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії на ч. 1 ст. 368 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку вимагання хабара, та призначити покарання у виді штрафу, від якого звільнити на підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році», оскільки вона має матір, віком понад 70 років, яка не має інших працездатних дітей.

При цьому ОСОБА_3 вказує на те, що суд не вірно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки ініціатором хабара був ОСОБА_4, а вона не вимагала передачі грошей.

Засуджена, не заперечуючи факту її домовленості з ОСОБА_4 про передачу грошей, зазначає, що сам характер домовленості виключає передумови застосування щодо ОСОБА_4 будь якого тиску, створення штучних перепон, погроз, натяків на настання шкідливих наслідків, якщо останній не передасть їй гроші.

В апеляційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_1 просить вирок суду відносно ОСОБА_3 скасувати та закрити кримінальну справу на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, посилаючись на те, що підсудна не є службовою особою, уповноваженою на прийняття рішення, за яке, за твердженням ОСОБА_4, він давав хабара. Прийняття таких рішень є компетенцією державних органів, а саме - Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, а посадова особа, яка уповноважена їх підписувати є голова Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, а в його відсутність - виконуючий обов'язки голова Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації.

Крім того, не підтверджується жодним доказом та спростовуються як показаннями підсудної, так і свідченнями ОСОБА_4, твердження про наявність в діях ОСОБА_3 вимагання хабара.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_1 подав клопотання про те, що якщо суд не погодиться з його позицією про закриття справи щодо ОСОБА_3 за відсутністю складу злочину, то захисник підтримує апеляцію прокурора із змінами та апеляцію засудженої в частині виключення кваліфікуючої ознаки - вимагання хабара і необхідності кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 368 КК України. Враховуючи те, що ОСОБА_3 вчинила інкриміноване їй діяння 1 квітня 2010 року, то її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону, який набув чинності 01.07.2011 року, і який передбачає більш м'яке покарання. Згідно з санкцією статті у новій редакції вказаний злочин є злочином невеликої тяжкості. З урахуванням того, що з моменту вчинення злочину пройшло більше двох років, підсудна не ухилялась від слідства і суду, є підстави для звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Підсудна ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційного суду подала заяву про звільнення її від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора із змінами, частково підтримав апеляцію засудженої та заперечував проти апеляції захисника; захисника, який підтримав свою апеляцію та апеляцію засудженої і частково підтримав апеляцію прокурора із змінами; засуджену, яка підтримала свою апеляцію, частково підтримала апеляцію прокурора із змінами, щодо апеляції захисника покладалась на розсуд суду; провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженої підлягає до задоволення, апеляція прокурора із змінами підлягає до задоволення частково, апеляція захисника до задоволення не підлягає, а вирок суду належить скасувати із закриттям провадження у справі, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про те, що ОСОБА_3, працюючи на посаді заступника начальника відділу по контролю за проведенням перепланувань КП «Керуюча дирекція» Шевченківської районної в м. Києві ради одержала від ОСОБА_4 хабара в сумі 4000 доларів США, що складало 31794 гривні 20 коп., за прискорення питання щодо підготовки нею необхідних документів для узгодження перепланування нежилих приміщень відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями самої ОСОБА_3 і свідка ОСОБА_4 про обставини перемовин щодо одержання хабара та передачі хабара; показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 щодо порядку підготовки і видачі дозвільних документів в КП «Керуюча дирекція»; показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 про обставини підготовки грошових коштів, які передавались ОСОБА_3 у якості хабара та обставини затримання ОСОБА_3 з частиною одержаних від ОСОБА_4 грошей; даними протоколів огляду грошових коштів, документами щодо перепланування нежитлових приміщень в будинку АДРЕСА_2, підготовлених ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_4

Таким чином, зібраними у справі доказами доведено те, що ОСОБА_3, будучи службовою особою, отримала від ОСОБА_4 гроші за виконання в його інтересах певних дій, з використанням свого службового становища, а саме: вплинула на строки проведення процедури підготовки документів, на підставі яких за заявою ОСОБА_4 було прийняте рішення Шевченківської районного в м. Києві державної адміністрації.

Тому колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції захисника про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки ОСОБА_3 не мала повноважень на прийняття рішення за заявою ОСОБА_4

Отже, в діях ОСОБА_3 є склад злочину - отримання хабара.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою вимагання хабара, суд допустив помилку.

Колегія суддів приймає до уваги доводи апеляцій прокурора та засудженої про те, що в діях ОСОБА_3 не було вимагання передачі хабара, зважаючи на таке.

Так, у вироку суду не наведені докази, які б підтверджували, що ОСОБА_3 вимагала від ОСОБА_4 передачі хабара.

У своїх показаннях ОСОБА_4 не вказував на те, що ОСОБА_3 вимагала від нього передачі грошей, погрожувала вчинити дії всупереч його інтересам чи створила умови, за яких він, захищаючи свої законні права і інтереси, мав би передати хабар.

Показання підсудної та свідка ОСОБА_4 про перемовини між ними щодо суми хабара та обставин їх поетапної передачі, пов'язаних з виконанням певних дій ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4, не можна розцінювати як вимагання з боку ОСОБА_3 хабара, оскільки з матеріалів справи убачається, що ініціатором передачі хабара була не ОСОБА_3, а хабародавець - ОСОБА_4, з боку ОСОБА_3 не було вчинено жодних дій, направлених на вимогу хабара, вчинення будь-якого примусу до передачі грошей, створення таких умов, які б переконували хабародавця у наявності реальної небезпеки його інтересам, що змусило його погодитись з вимогою про передачу хабара. Також в матеріалах справи немає доказів того, що з боку ОСОБА_3 були якісь погрози про вчинення або не вчинення нею дій, які б могли заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_4, або за яких останній був вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо його прав і законних інтересів.

Отже, у даному випадку в діях ОСОБА_3 немає ознак вимагання хабара, встановлених у п. 4 примітки до ст. 368 КК України, тому її дії не могли бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою вимагання хабара.

За відсутності інших кваліфікуючих ознак, передбачених у статті 368 КК України, дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України.

При цьому колегія суддів враховує те, що з 1 липня 2011 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VI від 7 квітня 2011 року, згідно з яким стаття 368 КК України були викладена у новій редакції.

Санкцією ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року передбачено більш м'яке покарання порівняно з санкцією ч. 1 ст. 368 КК України редакції від 5 квітня 2001 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_3 треба застосовувати ч. 1 ст. 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року.

Зважаючи на те, що санкцією ч. 1 ст. 368 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року передбачено більш м'яке покарання порівняно з санкцією ч. 1 ст. 368 КК України редакції від 5 квітня 2001 року, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляції прокурора про те, що ОСОБА_3 треба призначити за ч. 1 ст. 368 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі.

З урахуванням часу вчинення ОСОБА_3 злочину, його тяжкості та вимог закону, які передбачають підстави для звільнення від кримінальної відповідальності і закриття справи апеляційним судом, колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 треба звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, вирок щодо неї скасувати і закрити провадження у справі, з огляду на таке.

Виходячи з встановленого санкцією ч. 1 ст. 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року покарання та вимог ст. 12 КК України щодо класифікації злочинів, злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року, є злочином невеликої тяжкості.

Згідно з вироком ОСОБА_3 закінчила вчинення злочину 1 квітня 2010 року.

Частиною першою статті 49 КК України передбачено, що якщо з дня вчинення злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки, то особа звільняється від кримінальної в відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Враховуючи те, що на момент розгляду справи в апеляційні інстанції, тобто до набрання вироком суду законної сили, з дня вчинення ОСОБА_3 злочину невеликої тяжкості минуло два роки, при цьому перебіг давності з підстав, передбачених ч. 2 і ч. 3 ст. 49 КК України, не зупинявся і не переривався, колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 треба звільнити від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Закінчення строків давності відповідно до ст. 7-1 КПК України є підставою для закриття провадження у кримінальній справі.

Статтею 376 КПК України передбачено, що апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені, зокрема, ст. 7-1 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

Таким чином, у зв'язку із наявністю підстав для звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, вирок суду щодо ОСОБА_3 підлягає до скасування, а провадження у справі - закриттю.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженої ОСОБА_3 задовольнити.

Апеляцію прокурора Шаповалова Є.О. із змінами задовольнити частково.

Апеляцію захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 грудня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) у зв'язку із закінченням строків давності та закрити провадження у справі.

Судді:

Васильєва М.А. Кияшко О.А. Ковальська В.В.