Апеляційний суд Рівненської області

______________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2012 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого: Квятковського А.С.

Суддів: Матюхи Ю.В., Гладкого С.В.

З участю прокурора: Ніколайчука О.І.

Захисника: ОСОБА_1

Засудженого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду в м. Рівне апеляцію прокурора Карпюк І.М., яка приймала участь у справі на вирок Рівненського міського суду від 5 квітня 2012 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець с.Соболівка Липовецького району Вінницької

області, гр..України, з середньо-спеціальною освітою,

одруженого, не судимого, працюючого заступником

начальника Державної інспекції з карантину рослин по

Рівненській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч.1 ст.367 КК України до штрафу в розмірі 4500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та контролюючих функцій строком на 1 рік ;

за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. з позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та контролюючих функцій строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 призначено 4500 грн. штрафу з позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та контролюючих функцій строком на 1 рік

На підставі п.г ст.1 Закону України "Про амністію у 2011 році" ОСОБА_2 від відбування покарання звільнено.

Судом вирішено питання з речовими доказами по справі.

Накладений арешт на майно ОСОБА_2: квартиру, в АДРЕСА_1, вартістю 480000 грн. та автомобіль марки «Шевроле Авео», сірого кольору, 2009 року випуску, д.н.НОМЕР_1, вартістю 70000 грн. скасовано.

Як визнав суд, ОСОБА_2 працюючи начальником Державної інспекції з карантину рослин по Рівненській області, і будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, як голова тендерного комітету, без документального проведення моніторингу цін на ринку нерухомості, в червні 2009 року, в приміщенні Державної інспекції з карантину рослин по Рівненській області за адресою: м. Рівне, вул. С.Петлюри, буд.35 провів тендер, за результатами якого визнав найкращою пропозицію фізичної особи ОСОБА_4 по продажу адміністративного приміщення, за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 311,5 кв.м., вартістю 4 176 548 грн.

ОСОБА_2 провів вказаний тендер в порушення ч.4 п.53, п.61 Положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затвердженого постановою КМУ №921 від 17.10.2008 року, що виразилось у тому, що під час розкриття тендерних пропозицій не перевірив наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, внаслідок чого допущено до оцінки відповідні тендерні пропозиції учасників даного тендеру, тендерна пропозиція яких не відповідає умовам тендерної документації. А саме: тендерною пропозицією ТзОВ "Рівненський комбінат будівельних матеріалів" було передбачено, що дана пропозиція є дійсною протягом семи днів, а тендерною пропозицією фізичної особи ОСОБА_4 було передбачено, що дана пропозиція є дійсною протягом десяти днів, що є порушенням вимог п.11.1, п.4 додатку № 1 тендерної документації в частині дійсності тендерних пропозицій протягом шестидесяти календарних днів. Крім того, ТзОВ "Рівненський комбінат будівельних матеріалів" не надав документів щодо детального опису технічних характеристик пропонованої для продажу будівлі та звіт про оцінку майна, Цими діями ОСОБА_2 порушено п.6.1. та п.10 Положення тендерної документації щодо наявності в технічній та комерційній частині тендерної пропозиції учасника торгів повної інформації про характеристики товару.

В подальшому, згідно нотаріально завіреного договору купівлі-продажу від 07.07.2009 року Державна інспекція з карантину рослин по Рівненській області в особі начальника ОСОБА_2 придбала у фізичної особи ОСОБА_4 приміщення будівлі корпусу допоміжних цехів з добудовою адміністративно-торгового блоку (літ.S-2) площею 311,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2 загальною вартістю 4 176 548 грн. та згідно акту прийому передачі не житлового приміщення від 07.07.2009 року дане адміністративне приміщення було передано Державній інспекції з карантину рослин по Рівненській області. Платіжними дорученнями №495 від 09.07.2009 року на суму 2 088 274 грн. та №498 від 13.07.2009 року на суму 2 088 274 грн., підписаними ОСОБА_2 як начальником Державної інспекції з карантину рослин по Рівненській області, дані кошти перераховані на розрахунковий рахунок фізичної особи ОСОБА_4 у ЗАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_2.

Крім того, ОСОБА_2, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, діючи умисно та з метою надання вигляду правомірності проведення в червні 2009 року в м. Рівне тендеру на закупівлю не житлового адміністративного приміщення, та будучи одночасно головою тендерного комітету Державної інспекції з карантину рослин по Рівненській області, без фактичної участі та присутності членів даного тендерного комітету підписав та видав протокол № 1 від 19.05.2009 року засідання тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування процедури закупівлі відкриті торги, протокол № 2 від 01.06.2009 року засідання тендерного комітету щодо затвердження тендерної документації по закупівлі не житлового приміщення адмінкорпусу, протокол про розкриття тендерних пропозицій при здійснені процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 22.06.2009 року та протокол оцінки тендерних (цінових) пропозицій від 23.06.2009 року, внаслідок чого ОСОБА_2 подав оголошення про результати проведення процедури закупівлі №1162 від 03.07.2009 року та звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів №1 від 07.07.2009 року, визнавши найкращою пропозицію фізичної особи ОСОБА_4

В апеляції прокурор-державний обвинувач по справі вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. В обґрунтування своєї позиції доводить, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК на ч.1 ст.367 та ч.1 ст.366 КК. Зазначає, що в справі міститься достатньо доказів, які вказують на вчинення ОСОБА_2 розтрати в особливо великому розмірі та заподіянні тяжких наслідків унаслідок службового підроблення. За таких обставин просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання за статтями обвинувачення.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_1 про залишення вироку без зміни, думку прокурора Ніколайчука О.І. про скасування вироку і постановлення нового вироку, дослідивши та перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно ст.323 КПК вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Проте, ці вимоги закону під час судового розгляду справи в судовому засіданні не були виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином не з'ясовані.

За змістом ст.333КПК у вступній частині вироку поряд з іншими обставинами зазначається кримінальний закон, що передбачає злочин, у вчиненні якого обвинувачується підсудний. Згідно обвинувального висновку ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою свого службового становища, в особливо великому розмірі за ч.5 ст.191 КК України та службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки за ч.2 ст.366 КК України.

У даній справі, під час судового розгляду справи прокурор, в порядку вимог ст.277 КПК обвинувачення не змінював.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам закону у вступній частині вироку вказав, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.367 та ч.1 ст.366 КК України, тобто у службовій недбалості та службовому підробленні без обтяжуючих обставин.

За змістом закону відповідальність за службову недбалість за ст.367 КК настає у випадку невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам. Отже, ця норма закону передбачає обов'язкову умову - заподіяння істотної шкоди внаслідок протиправних дій службової особи. Крім того, з суб'єктивної сторони недбалість характеризується необережною формою вини як до діяння так і до його наслідків.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував, і всупереч вимогам ст.334 КПК формулюючи обвинувачення ОСОБА_2, яке визнав доведеним, у вироку не вказав, - яку істотну шкоду і яким інтересам заподіяно підсудним.

У мотивувальній частині вироку суд, перекваліфіковуючи дій ОСОБА_2 з ч.5 ст.191 КК на ч.1 ст.367 КК України, як службову недбалість, зазначив, що підсудний, як службова особа неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та державним інтересам.

Зазначений висновок суд першої інстанції обґрунтував з посиланням на звіт про оцінку майна -приміщення адміністративно-торгового блоку площею 311,5кв.м за адресою АДРЕСА_2 оціненого в 4162150грн. (а.с.92).

Водночас, висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо цього ж приміщення, яке оцінено в 2448400грн. відкинув з посиланням на відсутність аналізу ринку подібної нерухомості на дату оцінки.

Відповідно ст.75 КПК висновок експерта для особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов'язковим, але незгода з ним має бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку. У даній справі за наявності двох висновків щодо оцінки приміщення, які суттєво різняться між собою, суду належало безпосередньо дослідити ці висновки й допитати осіб, які їх проводили, з метою усунення незрозумілості та суперечності по методиці оцінки, та з'ясуванні причин значної розбіжності в сумі. Викладений у вироку висновок суду щодо неприйнятності комісійної експертизи із зазначених мотивів не можна вважати об'єктивним.

За таких обставин, порушення вимог кримінально-процесуального закону, які допустив суд при розгляді справи, на думку колегії суддів є істотними, і за змістом ст.370 КПК України ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого по справі вироку та правильність перекваліфікації дій засудженого.

Виходячи з наведеного та відповідно ст.370,374 КПК України вирок підлягає скасування з поверненням справи на новий судовий розгляд, під час якого необхідно всебічно, повно та об'єктивно дослідити докази в справі, дати їм належну оцінку і постановити законний вирок.

Керуючись ст.365, 366 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, Карпюк І.М. яка приймала участь у справі задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 5 квітня 2012року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд.

Судді:

/Квятковський А.С./ /Матюха Ю.В./ /Гладкий С.В./