11.09.2012
Справа №11/2190/653/2012 Головуючий в І-й інстанції
Категорія: ч.2 ст.307; ч.2 ст.309 Червоненко Д.В.
КК України Доповідач -Литвиненко І.І.
У Х В А Л А
Іменем України
2012 року вересня місяця "11" дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого Литвиненко І.І.,
суддів Буженко Н.В., Заіченка В.Л.
при секретарі Гайдаша І.А.
за участю прокурора Ватаги В.В.
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора зі змінами та доповненнями; адвоката ОСОБА_3; з доповненнями засудженого ОСОБА_2 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від "06" жовтня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком: ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с, Коробки Каховського району Херсонської
області, громадянина України, освіта повна загальна
середня, неодруженого, утриманців не маючого,
працюючого ремонтником штучних споруд в
Каховській дистанції колії №16 Одеської залізниці,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України
не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;
за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Запобіжний захід -взяття під варту залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання рахувати з 23.06.2011р.
Стягнено з ОСОБА_2 на користь держави вартість проведення експертиз наркотичного засобу в розмірі 1371,24 грн. та вартість проведення експертизи спеціальних речовин в сумі 597,72 грн., а всього 1968,96 грн.
Вирішене питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що за невстановлених обставин, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину -кустарно виготовлений препарат з ефедрину (містить метамфетамін), масою в перерахунку на суху речовину 0,032гр, яку незаконно, з метою збуту зберігав та 11.06.2011р. близько 2010год., незаконно збув ОСОБА_4 в районі середньої школи №5 по вул. 8 Березня в м.Таврійськ Херсонської області.
Він же, повторно, за невстановлених обставин, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину -кустарно виготовлений препарат з ефедрину, масою в перерахунку на суху речовину 0,028гр, яку незаконно, з метою збуту зберігав та 23.06.2011р. близько 1830год., незаконно збув ОСОБА_4 в районі церкви по вул.8 Березня в м.Таврійськ Херсонської області.
Він же, раніше вчинивши злочин, передбачений ст.307 КК України, за невстановлених обставин, незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з ефедрину, масою в перерахунку на суху речовину 0,168гр., яку незаконно, без мети збуту зберігав при собі до моменту вилучення працівниками міліції 23.06.2011р. близько 1840год. по вул. Каховській в м.Таврійськ Херсонської області.
В апеляції прокурор зі змінами та доповненнями вважає вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.10.2011р. відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309; ч.2 ст. 307 КК України змінити у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Виключити з вироку посилання суду на скоєння злочину стосовно особливо-небезпечного психотропного засобу -кустарно-виготовленого препарату з ефедріну, обіг якого заборонено та кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 307 КК України -дія, предметом яких є особливо-небезпечні психотропні речовини.
Дії ОСОБА_2 кваліфікувати за ст. 307 ч.1 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений; за ст. 307 ч.2 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, кваліфікуючою ознакою якого є скоєння злочину потворно. В діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, так як вага психотропної речовини згідно з висновком експерта становить 0,0726гр, а кримінальна відповідальність наступає, якщо маса психотропної речовини складає 0,15гр і більше.
Відповідно призначити покарання: за ч.1 ст. 307 КК України -чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України -шість років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
В апеляціях з доповненнями засуджений ОСОБА_2 вину в злочині, передбаченого ч.2 ст. 307 КК не визнає, вважає, що поняті ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 є зацікавленими особами, а поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_5, знаходячись в автомобілі на відстані 170м не могли бачити деталі оперативної закупки; також суд не дав оцінки їх поясненням в судовому засіданні відносно того, що ОСОБА_2 наполягав під час затримання, що гроші йому не належать, але ці пояснення в протоколах огляду місця події від 23.06.2011р. слідчим не занесено; не проводилась слідчим дактилоскопічна та хімічна експертиза; із пояснень свідка ОСОБА_4 вбачається, що він 23.06.2011р. зробив закупку 1мл рідини «вінт», але в протоколі огляду вказано, що зробив ОСОБА_4 закупку речовини -2мл, оперативні закупки не проводились, в справі відсутня оперативно-розшукова справа.
Крім того, судом не було взяті до уваги обставини, що пом'якшують покарання: знаходження в цивільному шлюбі, утримання неповнолітньої доньки,ІНФОРМАЦІЯ_2; не допитаний в судовому засіданні експерт, який проводив експертизи; вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 332-335 КПК України.
Просить справу провадженням закрити по обвинуваченню за ст.ст. 307,309 КК України -відповідно до п.2 ст.6 КПК України, так як вважає, що кустарно виготовлені препарати з ефедрину містять (метамфетамін), який не є наркотичним засобом. Кримінальну справу направити на додаткове розслідування, змінити міру запобіжного заходу.
В апеляції із змінами та доповненнями адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, вважає, що вирок підлягає зміні, справа за ст. 307 ч.2 КК України підлягає закриттю у зв'язку з недоведеністю участі у вчиненому злочині та перекваліфікації дій засудженого з ч.2 ст.309 на ч.1 ст. 309 КК України, призначив покарання без позбавлення волі; крім того, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як висновки суду не підтверджуються доказами, та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. Досудове слідство проведено не повно, не об'єктивно, так як ОСОБА_2 не було роз'яснено право давати пояснення, тому не міг роз'яснити, в якій частині пред'явленого обвинувачення визнає вину. Порушено право на захист; закупник та поняті є зацікавленими особами й не можуть бути їх пояснення доказами по справі.
В доповненнях та змінах до апеляції адвокат вважає, що згідно змін, що вносяться до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у списку №1 позицію «кустарно виготовлені препарати з ефедрину»виключена, тому метамфетамін, який міститься в препараті з ефедрину теж підлягає виключенню. Просить суд провадження по кримінальній справі закрити, звільнив ОСОБА_2 з-під варти.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами та доповненнями прокурора, просив апеляцію з доповненнями та змінами захисника, засудженого з доповненнями залишити без задоволення; пояснення засудженого ОСОБА_2, який просив апеляцію прокурора зі змінами та доповненнями залишити без задоволення, апеляцію захисника та свою апеляцію ОСОБА_2 підтримав, в судових дебатах прокурор просив вирок суду змінити, засуджений просив вирок суду скасувати, в останньому слові просив вирок суду скасувати, кримінальну справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню; захисника з доповненнями та змінами, засудженого з доповненнями не підлягають задоволенню.
Висновки суду про доведеність вини у скоєнні злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та оціненими, перевіреними в судовому засіданні доказами, відповідно з нормами КПК України є допустимими, а саме:
- із свідчень свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 вбачається, що 11.06.2011р. близько 2010год. проведена оперативна закупівля психотропної речовини під назвою «вінт»біля середньої школи №5 по вул. 8 Березня в м.Таврійськ Херсонської області, ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_2 за 70 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл з рідиною об'ємом 1мл;
- із пояснень свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8 вбачається, що 23.06.2011р. близько 1830год. ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_2 за 70 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл з рідиною об'ємом 1мл.
Також вина ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309; ч.2 ст. 307 КК України, підтверджується матеріалами справи -речовими доказами, залученими до матеріалів справи, грошовими коштами в сумі 70 грн., серветками зі змивами з рук ОСОБА_2 /а.с. 26,49,53/; при пред'явленні 24.06.2011р. фотокартки для впізнання, свідок ОСОБА_4 на фото №2 впізнав ОСОБА_2, як особу, у якої він 11.06.2011р. та 23.06.2011р., в ході оперативної закупівлі, придбав психотропну речовину «вінт»за ціною 70 грн. - 1мл /а.с. 47/.
Доводи в апеляції захисника про те, що досудовим слідством не було роз'яснено право давати пояснення, слідчий не звертався до нього з питаннями, чим порушено право на захист; а ОСОБА_2 не зміг пояснити, в якій частині пред'явленого обвинувачення визнавав вину, є безпідставними, так як вбачається з матеріалів кримінальної справи, з часу затримання ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні злочину, слідчим роз'яснялися права та обов'язки, відповідно до Конституції України та право на правову допомогу /а.с. 71;75;77;78;79;80;81;85;125;127;132/, але ОСОБА_2 відмовився від послуг адвоката на правову допомогу та від дачі пояснень (ст. 63 Конституції України).
Не знайшли свого підтвердження доводи в апеляціях з доповненнями засудженого ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_8, ОСОБА_5 пояснювали, що ОСОБА_2 під час затримання, у їх присутності, наполягав, що гроші знайдені не його, але ці дані в протокол огляду місця події від 23.06.2011р. не були занесені.
Як вбачається з протоколу судового засідання, в поясненнях свідків ОСОБА_7, ОСОБА_5 /а.с. 185;188/ немає даних про те, що ОСОБА_2 наполягав, що гроші йому не належать. В ході огляду місця події 23.06.2011р. було встановлено, що при просвічуванні рук ОСОБА_2 детектором валют «MD-01 Delux», були виявлені ознаки сяяння голубого кольору, після чого, серветками знято змиви із рук ОСОБА_2 На землі біля ОСОБА_2 виявлено одноразовий шприц об'ємом 5мл з прозорою рідиною об'ємом 2мл та грошові кошти в сумі 70 грн. При просвічуванні грошей детектором валют, були виявлені ознаки сяяння голубого кольору /а.с. 51/.
Будь-яких заперечень, клопотань, обвинувачений при даній слідчій дії не заявляв, від підпису відмовився.
Доводи в апеляціях з доповненнями засудженого про необхідність проведення дактилоскопічної та хімічної експертиз та допиту експерта у суді, не заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2 та його захисником, як на досудовому та судовому слідстві, не заявлялись клопотання про призначення експертиз та допита експерта в суді долучення до матеріалів оперативно-розшукової справи, що підтверджується протоколом про оголошення обвинуваченому про закінчення слідства і пред'явлення матеріалів справи /а.с. 149 від 27.07.2011р.) та протоколом судового засідання.
Вина ОСОБА_2 підтверджена висновком експертизи №971-х від 08.07.2011р., що на вилучених у ОСОБА_2 23.06.2011р. банкнотах НБУ є спеціальні хімічні речовини, які не мають поширення в побуті -люмінофори; на наданих на експертизу серветках зі змивами з рук ОСОБА_2, є спеціальні хімічні речовини, які не мають поширення в побуті - люмінофори; спеціальні хімічні речовини (люмінофори), виявлені на банкнотах НБУ та на серветках зі змивами з рук ОСОБА_2, а також спеціальні хімічні речовина (люмінофор), надана як зразок для порівняння, мають спільну родову належність за хімічним складом /а.с. 113-124/.
Доводи засудженого в апеляціях з доповненнями, що свідок ОСОБА_4 23.06.2011р. зробив закупку 1мл рідини «вінт», але в протоколі огляду вказано, що ОСОБА_4 закупив рідину -2мл, не відповідають дійсності згідно з протоколом оперативної закупівлі від 23.06.2011р., цього дня в період з 1825 до 1835год. покупець ОСОБА_4 придбав у ОСОБА_2 за 70 грн. одноразовий медичний шприц об'ємом 2мл з рідиною об'ємом 1мл. Дана оперативна закупівля проведена працівниками СБНОН Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області за участю покупця ОСОБА_4 та понятих ОСОБА_5 і ОСОБА_8 /а.с. 33/, а при огляді місця події від 23.06.2011р. у ОСОБА_2 виявлено медичний шприц об'ємом 5мл з прозорою рідиною об'ємом 2мл /а.с. 33,51/.
Відповідно до ст. 127 КПК України, як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.
Під час проведення слідчих дій по кримінальній справі приймали участь не заінтересовані особи -ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8. Інші данні не встановлені.
Висновок суду щодо оцінки доказів викладених у вироку в точних і категоричних висновках, які виключають сумніви з приводу достовірності доказів, судом першої інстанції виконані вимоги ст.ст. 323, 332-335 КПК України.
Крім того, всі свідки, які були допитані у судовому засіданні, попередженні за ст.ст. 384;385 КК України, тому у колегії суддів немає підстав сумніватися в їх правдивості.
Доводи в апеляції з доповненнями та змінами захисника, в апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_2 про те, що кустарно виготовлені препарати з ефедрину/ або препаратів, які їх містять, не є наркотичним засобом, в зв'язку з цим кримінальну справу необхідно провадженням закрити, не підлягають задоволенню.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.07.2011р. №796 «Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», …у таблиці №1 у списку №1 позицію «кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдо ефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять»виключені.
Крім того, слід зазначити, що до «кустарно виготовлених препаратів з ефедрину, псевдо ефедрину, фенілпропаноламіну (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять»належать меткатинон, катинон, амфетамін, метамфетамін та інші похідні речовини та засоби. При цьому, амфетамін та метамфетамін розміщені у списку №2 таблиці II «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», тобто, на відміну від меткатинону та катинону, вони не відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин.
Тому для кваліфікації суспільно-небезпечного діяння, предметом якого є зазначені речовини, необхідно брати не тільки якісні, а й кількісні характеристики.
Відповідно до висновку повторної експертизи рідини, що знаходилась у шприцу, вилученому у ОСОБА_2 11.06.2011р., який він незаконно збув ОСОБА_4, виявлено метамфетамін, що є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, маса діючої речовини -метамфетаміну становить -0,0007г. В результаті цієї ж повторної експертизи рідини, що знаходилась у шприцу, вилученому у ОСОБА_2 23.06.2011р., який він незаконно без мети збуту, зберігав при собі, виявлено метамфетамін і амфетамін, що є психотропними речовинами, обіг яких обмежено, маса діючої речовини метамфетаміну становить -0,0018г, амфетаміну -0,0726г. В результаті повторної експертизи рідини, що знаходилась у шприцу, вилученому у ОСОБА_2 23.06.2011р., який він незаконно збув ОСОБА_4, виявлено метамфетамін, що є психотропною речовиною, обіг якого обмежено, маса діючої речовини метамфетаміну становить -0,0005г.
З урахуванням викладеного виникає необхідність виключення з вироку посилання суду на скоєння злочину стосовно особливо-небезпечного психотропного засобу -кустарно виготовленого препарату з ефедріну, оскільки ця речовина виключена із списку №1 та №2 таблиці I позиції «Кустарно-виготовлені препарати з ефедрину, псевдо ефедрину, фенолпропаноламіту (ФПА, норефедрин) або препаратів, які їх містять»та не є предметом злочину. При цьому, згідно зазначених змін метамфетамін, обіг якого обмежено, не відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин. Також необхідно виключити кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 307 КК України -дія, предметом яких є особливо-небезпечні психотропні речовини.
Таким чином, дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ст. 307 ч.1 КК України -незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, за ст. 307 ч.2 КК України -незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, кваліфікуючою ознакою, якого є скоєння злочину потворно. За ст. 309 ч.2 КК України -незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежений, кваліфікуючої ознакою якого є вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, провадженням закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України, так як в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину передбачений ч.2 ст.309 КК України, згідно з висновком експерта від 26.06.2012р. №927-Х вага психотропної речовини становить 0,0726гр амфетаміну та метамфетаміну становить 0,0018г, тоді як згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. №770 зі змінами -кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст. 309 КК України наступає, якщо вага психотропної речовини становить 0,15гр і більше.
Зазначене порушення допущене судом під час судового слідства, є підставою для зміни вироку у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
В зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 необхідно визнати винним за те, що за невстановлених обставин, незаконно, з метою збуту придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений -метамфетамін масою 0,0007г, що знаходилась у шприці, яку незаконно зберігав та 11.06.2011р. близько 2010год. незаконно збув ОСОБА_4 в районі середньої школи №5 по вул. 8 Березня в м.Таврійськ Херсонської області.
Він же, повторно, за невстановлених обставин, незаконно, з метою збуту придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, що знаходилась у шприцу, 23.06.2011р. близько 1830год., незаконно збув ОСОБА_4, маса діючої речовини метамфетаміну становить -0,0005г в районі церкви по вул.8 Березня в м.Таврійськ Херсонської області.
Він же, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 307 КК України, за невстановлених обставин, незаконно, без мети збуту придбав психотропну речовину обіг якої обмежено, метамфетамін і амфетамін маса діючої речовини метамфетаміну становить -0,0018г, амфетаміну -0,0726г, яку незаконно, без мети збуту зберігав при собі до моменту вилучення працівниками міліції 23.06.2011р. близько 1840год. по вул. Каховській в м.Таврійськ Херсонської області.
При призначенні покарання ОСОБА_2 суд вірно врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину у вчиненні злочинів визнав частково, працює ремонтником штучних споруд в Каховській дистанції колії №16 Одеської залізниці, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи -позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває і вважає за необхідне призначити підсудному покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за правилами ст. 70 КК України, оскільки його виправлення не можливе без відбування покарання.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави в особі Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру за проведення фізико-хімічної експертизи МФО 852010 р/р 31257272210103 в сумі 707 грн. 52 коп.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 365; 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію зі змінами та доповненнями прокурора -задовольнити, апеляцію засудженого з доповненнями, захисника з доповненнями та змінами -залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від "06" жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 за ч.2 ст.309; ч.2 ст.307 КК України -змінити у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Виключити з вироку посилання суду на скоєння злочину стосовно особливо-небезпечного психотропного засобу -кустарно-виготовленого препарату з ефедріну, обіг якого заборонено та кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 307 КК України -дія, предметом яких є особливо-небезпечні психотропні речовини.
Дії ОСОБА_2 кваліфікувати за ст. 307 ч.1 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений; за ст. 307 ч.2 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, кваліфікуючою ознакою якого є скоєння злочину потворно.
Призначити покарання ОСОБА_2 за ч.1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на чотири роки; ч.2 за ст. 307 КК України -до позбавлення волі на шість років з конфіскацією майна, що є власністю засудженого. Кримінальну справу в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України провадженням закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави в особі Науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру за проведення фізико-хімічної експертизи МФО 852010 р/р 31257272210103 в сумі 707 грн. 52 коп.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: