1

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ

дело № 11/0590/1388/2012 года председательствующий в 1-й инстанции: Гавриленко А.Н.

категория: ст.185 ч.2 УК Украины докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

город Донецк 20 апреля 2012 года

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего - судьи: Ладыгина С.Н.

судей: Мишина Н.И., Осояна Н.В.

с участием:

прокурора: Гетьман В.А. осужденного: ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2. на приговор Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.

Макеевки Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование неполное среднее, не

работающий, не женатый, ранее судимый:

1.05.10.1999 года Червоногвардейским райсудом г. Макеевки по ст.229-6 ч.2 УК Украины к 2- м годам 6 мес. лишения свободы;

2.28.02.2003 года Червоногвардейским райсудом г. Макеевки по ст.ст.185 ч.ч.3,4, 186 ч.2, 304

УК Украины к 6 год. 6 мес. лишения свободы;

3.25.06.2008 года Калининским райсудом г. Донецка по ст.309 ч.2, 71 УК Украины к 4-м год. лишения свободы, освобожден по постановлению Червоногвардейского райсуда г. Макеевки

от 17.02.2011 г. условно-досрочно на 10 мес. 14 дней,

проживающий: АДРЕСА_1.

осужден:

- по ст.185 ч.2 УК Украины к 2-м годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ст.71 УК Украины к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Калининского районного суда г. Донецка от 25.06.2008 года и окончательно определено наказание в виде 3-х лет лишения свободы;

срок наказания постановлено исчислять с 04 июля 2011 года;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - содержание под стражей в СИ № 5 г. Донецка;

по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УК Украины, -

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года, ОСОБА_2 был признан виновным в том, что совершил преступление при следующих обстоятельствах:

ОСОБА_2, будучи ранее судимым за похищение чужого имущества, 17 июня 2011 года умышленно, повторно, по предварительному сговору группой лиц, вновь тайно похитил чужое имущество, т.е. совершил кражу на территории Калининского района г.Донецка при следующих обстоятельствах.

Так, в указанный день, примерно в 17 часов, находясь в помещении аптеки «Хорошая» по пр.Ильича-90, ОСОБА_2 и неустановленное следствием лицо, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя умышленно, по предварительному сговору группой лиц, а ОСОБА_2, кроме того, повторно, заранее распределив роли по совершению тайного похищения чужого имущества, реализуя свой замысел в соответствии с распределением ролей, воспользовавшись отсутствием в аптеке работников и покупателей, ОСОБА_2 взял оставленный без присмотра на витрине мобильный телефон «Нокиа-5228», стоимостью 1.062 грн. в чехле, стоимостью 54 грн., с находившееся в телефоне сим-картой оператора мобильной связи «МТС»- 10 грн., с остатком на ее счету в 20 грн., который передал находившемуся рядом, и обеспечивавшему безопасность его действий, неустановленному соучастнику, с которым тот покинул помещение аптеки. После этого из аптеки вышел ОСОБА_2, присоединившись к своему соучастнику. Таким образом, ОСОБА_2 и его неустановленный соучастник, действуя согласованно, по предварительному сговору группой лиц, а ОСОБА_2 кроме того, повторно, тайно похитили чужое имущество на общую сумму 1.196 грн, принадлежащее ранее незнакомой им сотруднице аптеки ОСОБА_3, после чего с места происшествия скрылись.

На указанный приговор суда, осужденным ОСОБА_2 подана апелляция.

В апелляции и дополнениях к ней осужденный ОСОБА_2 просит приговор суда отменить, а дело направить прокурору для организации дополнительного расследования.

В обоснование доводов своей апелляции, осужденный указал, что считает приговор суда незаконным, поскольку постановлен с нарушением норм уголовно-процессуального и уголовного законов, судебное следствие проведено односторонне, с обвинительным уклоном.

Заслушав: доклад судьи; прокурора, просившего отказать в удовлетворении апелляции осужденного, оставив приговор суда без изменения; осужденного, просившего отменить приговор суда и дело направить для проведения дополнительного досудебного следствия, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляции, коллегия судей считает, что в удовлетворении апелляции осужденного необходимо отказать, а приговор Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года оставить без изменения.

Приговор Калининского районного суда г. Донецка от 29 ноября 2011 года, судом апелляционной инстанции проверяется в пределах апелляции осужденного.

Вина осужденного ОСОБА_2 в совершении тайного похищения мобильного телефона «Нокиа-5228», стоимостью 1.062 грн., в чехле с сим-картой и деньгами на счету, всего на общую сумму 1.196 грн., принадлежащих потерпевшей ОСОБА_3, подтверждена доказательствами, которые суд первой инстанции исследовал в судебном заседании, принял во внимание и дал им соответствующий анализ, а именно:

- Показаниям самого ОСОБА_2, данными им в судебном заседании, не отрицавшего, что он 17 июня 2011 года, совместно со своим знакомым ОСОБА_4 зашел в аптеку, где никого не было в торговом зале, увидев на полке у витрины мобильный телефон, взял его и, передав ОСОБА_4, сказал, чтобы тот вышел из аптеки, что ОСОБА_4 и сделал. Он же (ОСОБА_2), дождавшись аптекаря, приобрел йод и ушел, у аптекаря не интересовался, чей телефон был на прилавке;

- Показаниям потерпевшей ОСОБА_3, данными нею в судебном заседании о том, что 17 июня 2011 года, около 17 часов, она находилась в аптеке, мыла полы, а когда в аптеку привезли товар, она ненадолго отлучилась, оставив свой мобильный телефон на полке у витрины, а когда возвратилась, то телефона уже не было. Она (ОСОБА_3) попросила работника аптеки ОСОБА_5 набрать ее номер, но после набора, кто-то постоянно сбрасывал вызов, а потом телефон вообще был отключен. Телефон ей возвратили во время досудебного следствия;

- Показаниям свидетеля ОСОБА_5, данным в судебном заседании, согласно которых 17 июня 2011 года, около 17 часов, она была на работе в аптеке, в это время в аптеку привезли медикаменты, в связи, с чем она и ОСОБА_3 выходили из торгового зала, потом ОСОБА_3 ушла разгружать медикаменты, а она (ОСОБА_5) обслуживала двух мужчин, которые покупали йод. Через две минуты после ухода мужчин из аптеки, ОСОБА_3 обнаружила исчезновение своего мобильного телефона. Она (ОСОБА_5) сразу же по просьбе ОСОБА_3 стала набирать номер телефона ОСОБА_3, но трубку никто не снимал, а потом телефон был отключен;

- Протоколу осмотра от 01 июля 2011 года, согласно которому у ОСОБА_4 был изъят мобильный телефон марки «Нокиа-5228» с чехлом. (л.д.14);

- Протоколу опознания от 20 июля 2011 года, согласно которому потерпевшая ОСОБА_3, опознала принадлежащий ей чехол к мобильному телефону (л.д.64);

- Заключению товароведческой экспертизы от 13 июля 2011 года, согласно которой стоимость телефона составила 1.062 грн., а чехла к нему 54 грн. (л.д.55-61);

Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_2 виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ст.185ч.2 УК Украины не признал, указав, что на свое несогласие с квалификацией его действий, поскольку считает, что он телефон не похищал, а просто нашел, а следовательно его правоотношения с собственником телефона должны регулироваться только гражданским законодательством.

Признавая ОСОБА_2 виновным в совершении тайного похищения чужого имущества, совершенного повторно, по предварительному сговору группой лиц, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденного в части не признания им своей вины в инкриминируемом ему деянии, с учетом исследованных вышеуказанных доказательств в судебном заседании - показаний потерпевшей, свидетеля, протоколов осмотров, заключения экспертизы, вещественных доказательств.

Осужденный ОСОБА_2, указывает о том, что у него отсутствовал умысел на совершение тайного похищения имущества потерпевшей ОСОБА_3, и он свои действия расценивает как находку.

Коллегия судей, указанные доводы апелляции осужденного считает как способ защиты, с целью уйти от ответственности за содеянное преступное деяние, поскольку они не основанными на материалах дела, опровергаются совокупность доказательств, исследованных в судебном заседании и фактическими обстоятельствами дела, из которых следует, что действия осужденного носили умышленный характер, направленный именно на совершение тайного похищения чужого имущества.

Суд первой инстанции, дал надлежащую оценку показаниям осужденного, потерпевшей, свидетеля об обстоятельствах похищения мобильного телефона, а именно: похищению телефон, его последующую передачу иному лицу для выноса из аптеки, отключение телефона от связи сразу же после его похищения, а также не выяснение осужденным у свидетеля ОСОБА_5 фактической принадлежности телефона, что свидетельствует об умысле ОСОБА_2, направленном на похищение чужого имущества.

С учетом изложенного, коллегия судей считает, суд первой инстанции правильно определил квалификацию действий осужденного по ст.185 ч.2 УК Украины, как тайное похищение чужого имущества (кража), совершенная повторно, по предварительному сговору группой лиц, а поэтому считает, что нет оснований, квалифицировать действия осужденного как находку.

Вместе с этим, коллегия судей отмечает и принимает во внимание доводы апелляции осужденного ОСОБА_2 о том, что суд первой инстанции с нарушением норм уголовно-процессуального закона сослался в приговоре, как на доказательство его вины, на показания ОСОБА_4 данные на досудебном следствии.

Как следует из материалов уголовного дела в отношении ОСОБА_2, 26 июля 2011 года, постановлением органа досудебного следствия, уголовное дело в отношении ОСОБА_4 выделено в отдельное производство в связи с его розыском (л.д.102).

В судебное заседание ОСОБА_4 при рассмотрении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 не вызывался и не был допрошен, тем не менее суд первой инстанции в приговоре, как на доказательство вины осужденного ОСОБА_2 сослался на показания ОСОБА_4, данные им в ходе проведения досудебного следствия при допросе в качестве подозреваемого 05 июля 2011 года (л.д.42-43) и на его показания при проведении 05 июля 2011 года очной ставки со ОСОБА_2 (л.д.44-46)

С учетом изложенного, коллегия судей считает, что ссылка суда на показания ОСОБА_4, данные им на досудебном следствии является недопустимой, в связи с чем, считает необходимым исключить из приговора указанную ссылку суда на показания ОСОБА_4, при допросе в качестве подозреваемого и во время проведения очной ставки, как недостоверные доказательства по делу.

Осужденный ОСОБА_2 в своей апелляции указывает о том, что предварительное рассмотрение дела было проведено с нарушением уголовно-процессуального закона.

Указанные доводы апелляции ОСОБА_2 коллегия судей считает не основанными на уголовно-процессуальном законе, поскольку предварительное рассмотрение уголовного дела было проведено в соответствии с требованиями ст.ст.237 и 240 УПК Украины.

Статья 240 УПК Украины не требует обязательного участия в проведении предварительного рассмотрения дела защитника обвиняемого, обязательным является только участие прокурора при предварительном рассмотрении дела, защитник обвиняемого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6 был своевременно уведомлен о дате и месте проведения предварительного рассмотрения дела (л.д.153), однако в судебное рассмотрение не явился.

Осужденный ОСОБА_2, указывает о том, что были нарушены его права на защиту, и ему не была представлена, в соответствии с требованиями ст.255 УПК Украины возможность ознакомиться с материалами дела в присутствии его защитника.

Данные доводы осужденного ОСОБА_2, коллегия судей не принимает во внимание, как доводы к отмене приговора суда, поскольку согласно материалам дела, после того, как обвиняемым ОСОБА_2 было заявлено ходатайство об ознакомлении с материалами дела (л.д.160), такая возможность ему была представлена (л.д.167) и он был ознакомлен с материалами дела. Тот факт, что при ознакомлении с материалами дела не присутствовал его защитник, не может быть основанием к отмене приговора, поскольку ранее на досудебном следствии ОСОБА_2 с защитником был ознакомлен с материалами дела (л.д.143) и в данной ситуации суд не имел возможности обязать защитника знакомиться с материалами дела совместно с обвиняемым до начала судебного заседания, поскольку это не предусмотрено действующим уголовно-процессуальным законодательством.

Осужденный в апелляции указывает о том, что суд первой инстанции отклонил его заявление о полной фиксации судебного процесса, чем нарушил требования ст.87 УПК Украины.

Коллегия судей указанные доводы апелляции ОСОБА_2 не принимает во внимание, поскольку в материалах дела отсутствуют письменные заявления о фиксации судебного процесса, также в протоколе судебного заседания нет записей об устном заявлении осужденного о полной фиксации судебного процесса.

По ознакомлению с протоколом судебного заседания, ОСОБА_2 были поданы замечания на протокол судебного заседания о том, что в протоколе отсутствует запись его заявления о фиксации судебного процесса.

Замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены и отклонены судом первой инстанции (л.д.252) и коллегия судей не усматривает оснований считать, что ОСОБА_2 во время рассмотрения дела делал устное заявление о фиксации судебного процесса, поскольку участники судебного разбирательства при рассмотрении замечаний осужденного на протокол судебного заедания не поддержали осужденного, указав, что тот во время судебного рассмотрения дела не делал заявлений о фиксации судебного процесса.

Кроме того, в апелляции ОСОБА_2 как доводы к отмене приговора указывает о замене прокуроров во время судебного рассмотрения дела, не рассмотрение его жалоб прокуратурой, а также неявку в судебное заседание его подельника - ОСОБА_4

Данные доводы апелляции ОСОБА_2 коллегия не считает основаниями к отмене судебного решения, поскольку согласно материалов дела в отношении ОСОБА_4 органом досудебного следствия принято решение о выделении материалов дела в отдельное производство, в связи с его розыском (л.д.102), а следовательно вызвать и допросить ОСОБА_4 в судебном заседании при таких обстоятельствах не было возможным, поскольку суд не занимается розыском скрывшихся от следствия лиц.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство Украины не запрещает замену государственных обвинителей во время судебного рассмотрения дела, неизменным должен быть только состав суда рассматривающий дело, а следовательно замена прокурора при рассмотрении дела не влечет отмену судебного решения.

К материалам уголовного дела приобщена жалоба ОСОБА_2, которая была подана им на неправильную квалификацию его действий. (л.д.173,174).

Уголовное дело в отношении ОСОБА_2, обвиняемого по ст.185 ч.2 УК Украины было рассмотрено судом первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.275 УПК Украины, то есть в отношении того лица, в отношении которого дело было направлено в суд и по тому обвинению, которое ему было предъявлено.

Жалоба, поданная ОСОБА_2 на неправильную квалификацию его действий, по существу была рассмотрена в судебном заседании и приговором суда дана юридическая оценка его действиям.

Рассматривая вопрос о наказании, назначенном осужденному ОСОБА_2 за совершенное преступление, коллегия судей считает, что наказание осужденному назначено в соответствии нормами уголовного закона.

Так, в соответствии со ст.ст.50,65 УК Украины лицу, совершившему преступление, наказание должно быть назначено необходимое и достаточное для исправления и предупреждения новых преступлений.

Наказание имеет целью не только кару, но и исправление осужденных, а также предупреждение совершения новых преступлений, как осужденными, так и иными лицами.

Согласно разъяснений п.1 Постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике назначения судами уголовного наказания» № 7 от 24 октября 2003 года, суды, разрешая вопрос о виде и размере наказания относительно лица, которое признается виновным в совершении преступления, обязаны придерживаться общих принципов назначения наказания, через которые реализуются принципы законности, справедливости, обоснованности и индивидуализации наказания, принимать во внимание степень тяжести совершенного лицом преступления, данные о его личности и обстоятельства дела, которые отягчают или смягчают наказание.

Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Так, признав доказанной вину ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст.185 ч.2 УК Украины, суд первой инстанции с учетом требований ст.ст.50,56 УК Украины назначил ему наказание в пределах санкции части статьи уголовного закона, предусматривающего ответственность за тайное похищение чужого имущества (кражу), совершенную повторно, по предварительному сговору группой лиц.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела, тяжести наступивших последствий, с учетом данные о личности осужденного, который имеет три не снятых и непогашенных судимостей, в том числе и за совершение корыстных преступлений, приняв во внимание, что преступление было совершено в период условно-досрочного освобождения, правильно определил размер основного наказания ОСОБА_2 в виде 2-х лет 6 месяцев лишения свободы.

Также коллегия судей считает, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необходимости применения требований ст.71 УК Украины, о частичном присоединении к вновь назначенному наказанию не отбытого наказания по приговору Калининского районного суда г. Донецка от 25 июня 2008 года, окончательно определив осужденному ОСОБА_2 наказание в виде 3-х лет лишения свободы, поскольку новое преступление осужденный совершил в период условно-досрочного освобождения.

С учетом изложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что нет оснований к отмене приговора Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года и направления дела для проведения дополнительного расследования, как нет оснований и для прекращения уголовного дела в связи с отсутствием состава преступления в действиях осужденного.

Коллегия судей считает частично подлежащей удовлетворению апелляцию осужденного только в части ссылки суда на недостоверные доказательства, т.е. только в части ссылки суда на показания ОСОБА_4, который не был допрошен в судебном заседании.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.365-366,373,377 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Донецкой области, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию осужденного ОСОБА_2 - удовлетворить частично.

Приговор Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_2, осужденного по ст.185 ч.2, ст.71 УК Украины - изменить.

Исключить из приговора Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года ссылку суда на показания ОСОБА_4, данные им в ходе досудебного следствия при допросе в качестве подозреваемого 05 июля 2011 года (лд.42-43) и показания при проведении очной ставки 05 июля 2011 года ( л.д.44-46), как недостоверные доказательтсва.

В остальной части приговор Калининского районного суда города Донецка от 29 ноября 2011 года - оставить без изменения.

Судьи апелляционного суда

Донецкой области