копія

Провадження № 11/2290/696/2012

Справа № 2203/1169/12 Головуюча в 1-й інстанції Бабій О.М.

Категорія:ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України Доповідач Ващенко С. Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.10.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ващенка С.Є.,

суддів Дуфнік Л.М., Шершуна В.В.,

з участю прокурора Лугового О.П.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 06 серпня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Горлівка Калінінського району Донецької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.

Згідно зі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

ОСОБА_1 в пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.317 КК України визнано невинним і по суду виправдано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнено його з-під варти з залу суду негайно.

Зараховано ОСОБА_1 в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 18 січня 2012 року по 20 січня 2012 року включно та з 23 січня 2012 року по 05 серпня 2012 року включно,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Волочиська Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_2, з середньою освітою, який працює різноробочим в Лонковецькому будинку -інтернаті для громадян похилого віку та інвалідів, навчається на 4 курсі у Кам'янець-Подільському індустріальному коледжі, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 роки.

Згідно зі ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання.

ОСОБА_2 в пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.315 КК України визнано невинним і по суду виправдано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Зараховано ОСОБА_2 в строк відбуття покарання час перебування його під вартою з 23 січня 2012 року по 26 січня 2012 року включно.

Стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області вартість проведених судово-хімічних експертиз:

- з ОСОБА_1 - 1772 грн. 82 коп.;

- з ОСОБА_2 - 1378 грн. 86 коп.

Долю речових доказів вирішено:

- пакети з марихуаною, чотири ПЕТФ пляшки з залишками марихуани - знищити;

- грошові кошти, що згідно з квитанцією №000935 від 31 січня 2012 року знаходяться на зберіганні в касі Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області, - повернути Волочиському РВ УМВС України в Хмельницькій області.

За вироком суду: „В січні 2012 року ОСОБА_1 вчинив злочинні дії, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, 04 січня 2012 року біля 19 год. ОСОБА_1 за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 незаконно збув, тобто продав за 100 грн. особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26,1 г.

Крім цього, 17 січня 2012 року біля 18 год. ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, знаходячись у будинку АДРЕСА_2, незаконно збули, тобто продали за 90 грн. особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 46,28 г.

Також 17 січня 2012 року біля 19 год. 30 хв. під час огляду, проведеного в будинку АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено з кишені спортивних штанів ОСОБА_1 паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,49 г. Крім цього, в ході огляду даного будинку було виявлено та вилучено дві деформовані ПЕТФ пляшки з нашаруванням речовини бурого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,087 г. Вказану речовину ОСОБА_1 зберігав за місцем свого проживання для власного вживання, а також збуту.

Протягом серпня 2011 року - січня 2012 року ОСОБА_2 вчинив злочинні дії, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, влітку 2011 року ОСОБА_2, перебуваючи поблизу с. Клинини Волочиського району Хмельницької області, помітив кущі коноплі, зірвав з них листя, яке приніс до себе додому, після чого на власному господарстві по АДРЕСА_2 у гаражі виготовив з нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) та незаконно зберігав вказаний засіб за місцем проживання для власного вживання та збуту.

Протягом серпня 2011 року - січня 2012 року ОСОБА_2 в с. Кушнирівська Слобідка Волочиського району незаконно повторно збував, тобто неодноразово безоплатно пригощав наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) ОСОБА_1, ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9.

17 січня 2012 року біля 18 год. ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1, знаходячись у будинку АДРЕСА_2, незаконно збули, тобто продали за 90 грн. особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_4 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 46,28 г.

Крім цього, 17 січня 2012 року біля 19 год. в ході проведення особистого огляду ОСОБА_2, який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2, із правої кишені спортивної куртки останнього працівниками міліції було вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,72 г.

Також, 17 січня 2012 року біля 21 год. 15 хв. в ході проведення огляду господарства АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_2, у гаражі працівниками міліції було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 54,02 г. Крім цього, в ході огляду даного гаража було виявлено та вилучено дві деформовані ПЕТФ пляшки з нашаруванням речовини бурого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,092 г. Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_2 зберігав для власного вживання та збуту."

Органами досудового слідства ОСОБА_1 було пред'явлено обвинувачення й в тому, що у вересні 2010 року він організував та утримував за місцем свого проживання місце (притон, кубло) для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, тобто пристосовував свій житловий будинок АДРЕСА_2 для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів, який відвідувався споживачами наркотичних засобів - ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які неодноразово, повторно, протягом вересня 2010 року - січня 2012 року виготовляли та вживали у даному будинку наркотичні засоби, розробив конспіративні заходи, які виразились у тому, що двері будинку під час виготовлення та вживання наркотичних засобів залишались постійно зачиненими.

За цим обвинуваченням ОСОБА_1 вироком виправдано „за недоведеністю пред'явленого обвинувачення."

ОСОБА_2 органами досудового слідства обвинувачувався і в тому, що протягом літа 2011 року він повторно вчиняв ненасильницькі дії, спрямовані на схиляння до вживання наркотичних засобів, тобто достовірно знаючи про те, що його знайомий ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_10, є неповнолітнім, шляхом пропозицій вжити наркотичні засоби та розповідей про виникнення хороших відчуттів після вживання наркотичних засобів збудив у нього бажання вжити наркотичні засоби.

Проте за цим обвинуваченням ОСОБА_2 вироком суду також виправдано „за недоведеністю вини у вчиненні злочину".

В апеляції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та неправильне застосування кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та м'якість покарання, не оспорюючи доведеність вини засуджених, прокурор просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким засудити:

ОСОБА_1: за ч.2 ст.307 КК України - до 7 років позбавленні волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.317 КК України - до 5 років позбавленні волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_2: за ч.2 ст.307 КК України - до 6 років позбавленні волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.315 КК України - до 6 років 6 місяців позбавленні волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому прокурор уважає, що при призначенні покарання судом безпідставно застосовано ст.69 КК України і не мотивовано, які саме дані він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а ті пом'якшуючі покарання обставини, які були враховані при призначенні покарання судом першої інстанції, а саме щире каяття не може бути визнано при частковому визнанні вини засуджених. Зазначає, що перебування на їх утриманні утриманців не підтверджуються матеріалами справи, а злочини вчиненні засудженими є тяжкими, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів і є особливо небезпечними для суспільства.

На думку прокурора, суд безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ч.2 ст.317 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст.315 КК України, оскільки їх вина у вчиненні цих злочинів доводиться зібраними органами досудового слідства та наявним у справі доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який, підтримав апеляцію частково, просив направити справу на новий судовий розгляд, оскільки справа розглянута незаконним складом суду, пояснення засуджених та їх захисника на заперечення апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 1, пунктів 2, 3 частини 2 ст.370, пунктів 1, 4 частини 1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, якщо таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні; вирок у всякому разі належить скасувати, якщо він винесений незаконним складом суду, а також, якщо порушено право на захист.

Відповідно до ст.21 КПК України, згідно з якою особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав, а згідно з вимогами ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Однак зазначені вимоги закону в ході дізнання та досудового слідства дотримані не були.

Так, всупереч зазначених вимог закону та вимог ст.ст.132 і 223 КПК України в обвинуваченні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не розмежовано, яку частину з виявлених у них наркотичних засобів кожен з них зберігав для власного вживання, а яку -з метою збуту, як не зазначено й того, які саме докази підтверджують зберігання наркотичних засобів у вигляді канабісу з метою власного вживання, а які - зберігання з метою збуту.

В обвинувальному висновку також відсутній перелік доказів, на підставі яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у тому, що вони з метою власного вживання та з метою збуту зберігали особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу відповідно 0,087 г та 0,092 г, виявлені в нашаруваннях на вилучених у них при обшуку ПЕТФ пляшках. Зрозуміти, на підставі яких доказів органи досудового слідства дійшли висновку, що обвинувачені зберігали цей екстракт (з будь-якою метою), неможливо.

Не зазначено у вказаному процесуальному документі й того, для вживання, виробництва та виготовлення яких саме наркотичних засобів ОСОБА_1 пристосував свій житловий будинок, та наркотичні засоби якого виду і у який спосіб виготовляли і вживали ОСОБА_3 з ОСОБА_5 у цьому будинку упродовж вересня 2010 -січня 2012 року, а також того, де саме, до вживання якого виду наркотичного засобу та у який спосіб вживання схиляв ОСОБА_3 неповнолітнього ОСОБА_6 протягом літа 2011 року.

Таке неконкретне обвинувачення, до того ж без наведення відповідних доказів, позбавляє можливості ефективно захищатися від нього.

Крім того, обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на даних оперативних закупок у них наркотичних засобів. Однак перевірити законність проведення цих закупок неможливо через однобічність та неповноту досудового слідства.

Так, відповідно ч.3 ст.6, Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті, а згідно з ч.3 ст.9 цього Закону без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Проте в матеріалах справи відсутні дані, які свідчили б про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо засуджених, заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення, тощо, що позбавляє можливості дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам як з точки зору їх допустимості, так і перевірити, чи не було в даному випадку провокації (підбурювання) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до кримінальної діяльності.

Перевірка цих обставин є обов'язковою ще й тому, що письмова згода закупника під вигаданим іменем у справі відсутня, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у своїх показаннях стверджували, що раніше наркотичних засобів не збували, виявлений у них наркотичний засіб зберігали для власного вживання, без мети збуту, а 4 та 17 січня 2012 року передали коноплю лише їх та ОСОБА_5 знайомому по імені ОСОБА_7 на його прохання і то - після вживання спиртних напоїв та наркотичних засобів у вигляді коноплі, які він і привозив з собою.

Слідчий же, в порушення вимог ст.22 КПК України, закупника під вигаданим іменем „ОСОБА_4" як ключового свідка безпосередньо не допитав, з метою перевірки показань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заходів до встановлення особи їх знайомого на ім'я ОСОБА_7 не вжив і відповідно його не допитав. Особу під вигаданим іменем „ОСОБА_4" під час досудового слідства допитував старший оперуповноважений, який і був відповідальним за проведення оперативних закупок.

Не зміг перевірити вказаних показань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і суд, який визнав необхідним допитати закупника під вигаданим іменем із застосуванням заходів безпеки, оскільки за повідомленнями працівників міліції, які зобов'язані доправити його до суду, він знаходиться на заробітках в іншій місцевості.

З наявного у справі акту медичного обстеження (т.1 а.с.222) видно, що у ОСОБА_1 є розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабоїдів, стан залежності, лікарем наркологом рекомендовано його огляд спеціальною ЛКК, що, відповідно до п.2 ч.1 ст.45 КПК України, є підставою для обов'язкової участі у справі захисника.

Не дивлячись на це, слідчий не вжив заходів до огляду ОСОБА_1 спеціальною ЛКК, і в порушення вимог ч.5 ст.44, ч.2 п.1 та ч.3 ст.61 КПК України без винесення відповідної постанови з 29 лютого 2012 року допустив до участі у справі в якості захисника ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3, який раніше (28 лютого 2012 року) захищав ОСОБА_3, також без винесення постанови про допуск цього адвоката у якості захисника останнього.

Більше того, з протоколу забезпечення підозрюваному (обвинуваченому) права на захист (т.1 а.с.245) видно, що вперше ОСОБА_1 виявив бажання, щоб його інтереси захищав адвокат ОСОБА_3, 29.02.2012 року і в цей же день йому було пред'явлене обвинувачення. Однак протокол допиту ОСОБА_1 датований 28 лютого 2012 року; про участь захисника у вступній частині цього протоколу нічого не вказано, хоча вкінці протоколу - після змісту показань обвинуваченого є підпис захисника. Натомість в іншому протоколі допиту ОСОБА_1 як обвинуваченого -від 07 березня 2012 року (т.1 а.с.252), весь зміст якого виконаний друкованими буквами, у вступній частині після надрукованих слів „ ... допитав обвинуваченого:" міститься рукописний текст: „в присутності захисника ОСОБА_3", проте вкінці цього протоколу підпис захисника відсутній, що також дає обґрунтовані підстави сумніватися у присутності захисника під час проведення цих слідчих дій.

Наведені порушення кримінально-процесуального закону, що були допущені в ході досудового слідства, перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і виключали можливість постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Суд же першої інстанції на вказані порушення кримінально-процесуального закону уваги не звернув, що призвело до передчасних висновків про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та виправдання ОСОБА_1 за ч.2 ст.317 КК України, а ОСОБА_3 -за ч.2 ст.315 КК України.

Більше того, при апеляційному розгляді справи встановлено, що вирок винесено незаконним складом суду. Як видно з наданої прокурором копії постанови Волочиського районного суду, суддя, яка розглянула кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів і 06 серпня 2012 року постановила вирок, 12 січня 2012 року, тобто в період проведення оперативно-розшукових заходів, вирішувала питання щодо проведення огляду за місцем проживання ОСОБА_3, порушене старшим оперуповноваженим ГБНОН Волочиського РВ УМВС України в Хмельницькій області, що, відповідно до п.2-1 ч.1 ст.54 КПК України, виключало можливість участі цього судді у розгляді справи по суті.

Отже, враховуючи, що досудове слідство було проведене однобічно і неповно, з порушенням права обвинувачених на захист, колегія суддів уважає, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, в ході якого з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону слід усунути зазначені вище недоліки, у випадку необхідності -провести інші оперативно-розшукові та слідчі дії і залежно від встановленого прийняти відповідне рішення.

Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, інші доводи апеляції не обговорюються, але вони підлягають перевірці підчас досудового слідства та судового розгляду справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 06 серпня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Волочиського району на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити попередній -підписку про невиїзд.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко