копія

Провадження № 11/2290/684/2012

Справа №1-48/11 Головуючий в 1-й інстанції Березюк О.Г.

Категорія:: ч.3 ст.15, ч.3 ст.289;

ч.1 ст.263; ч.3 ст.289 України Доповідач Ващенко С. Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.10.2012 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Ващенка С.Є.,

суддів Бондар В.В., Курдзіля В.Й.,

з участю секретаря Молодої І.О.,

прокурора Смакозгуза І.А.,

потерпілого ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями захисників засудженого ОСОБА_4 - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_3 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 12 липня 2011 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодруженого, студента заочної форми навчання Національного авіаційного університету м. Києва, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності, за виключенням житла;

- за ч.1 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.289 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності, за виключенням житла.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві власності, за виключенням житла.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з дня фактичного його затримання - 19 листопада 2010 року.

Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено: стягнуто з ОСОБА_4 на його користь 1000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов Шепетівського міжрайонного прокурора в інтересах Шепетіської ЦРЛ залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області: 1290 грн. - за „дослідження 1" та 91 грн. 27 коп. - за „дослідження 703".

Долю речових доказів вирішено:

- мотоцикл марки AHA-YZF-R6»- повернути ОСОБА_7.

- два набої калібру 9 мм Р.А., вісім гільз, кулі, магазин пістолета, пошкоджене пальто - знищити;

- мотоцикл марки da CBR», державний номер НОМЕР_1, мобільний телефон марки «Нокіа 6303»- повернути ОСОБА_1;

- мобільний телефон марки «Нокіа»ІМЕІ: НОМЕР_2 та гроші в сумі 100 грн., вилучені у ОСОБА_4, - звернути в дохід держави.

- документи, вилучені у ОСОБА_4, а саме: технічний паспорт мотоцикла марки «Днепр-11», держномер НОМЕР_3, довіреність серії ВМХ №725127 від 23.07.2010 року страховий поліс №ВЕ/ 1989185, від 24.07.2010 року, спеціальний знак СБ/ №575800, 24.07.2010 року, талон про проходження державного технічного огляду на мотоцикл марки «Днепр-11», посвідчення водія серії НОМЕР_4 від 03.09.2002 року, талон до посвідчення водія серії НОМЕР_5, від 03.09.2002 року, медична довідка серія 10 ААА №669767, від 21.07.2010 року - залишити в матеріалах кримінальної справи.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

19 жовтня 2010 року біля 16 години ОСОБА_4, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, на перехресті АДРЕСА_2 та провулку Б. Хмельницького в м. Шепетівці, застосовуючи стартовий пістолет „ZORAKI .914", калібру 9 мм Р.А.К., споряджений саморобними пістолетними набоями, вчинив напад на ОСОБА_1, намагаючись незаконно, протиправно, всупереч волі власника, заволодіти його мотоциклом марки „Honda CBR", державний номер НОМЕР_1, вартістю 72973 грн. 58 коп.

Під час нападу засуджений умисно вистрілив кілька разів в область спини та обличчя ОСОБА_1, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді двох ран на задній поверхні грудної клітки, рану на поверхні правої сідниці, садно на поверхні лівої сідниці та рану на поверхні лівої кисті, що викликали короткочасний розлад здоров'я. При здійсненні пострілів ОСОБА_4 загубив магазин до стартового пістолета „ZORAKI .914", калібру 9 мм Р.А.К. із десятьма набоями, які згідно висновку судово-балістичної експертизи є боєприпасами, придатними для стрільби.

Помиляючись щодо знаходження ключа від замка запалювання у потерпілого, якого наздоганяв з наміром відібрати ключа, ОСОБА_4 не зміг розпорядитись транспортним засобом, і тому залишив мотоцикл на місці події та втік, уникаючи затримання та викриття.

Крім того, 22 жовтня 2010 року біля 11 години, знаходячись в районі будинку № 49 по вул. Партизанській в с. Партизанське Дніпропетровського району Дніпропетровської області, ОСОБА_4 з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, під приводом придбання у ОСОБА_7 мотоцикла „YAMAHA " отримав в останнього ключі від замка запалювання та, використовуючи пістолет „ZORAKI", погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, подавив його волю та заволодів вказаним транспортним засобом вартістю 5000 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 22.10.2010 року складало 39558 грн.

За змістом апеляції захисника засудженого -адвоката ОСОБА_3 (з урахуванням доповнень до неї), посилаючись на однобічність та неповноту досудового та судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотні порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, він просить у ній вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст.263 та ч.3 ст.289 КК України скасувати, справу в цій частині закрити, а в частині засудження його за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України -змінити: призначити ОСОБА_4 за цим законом покарання із застосуванням ст.69 КК України і на підставі ст.75 цього Кодексу звільнити його від відбування покарання з випробуванням, у задоволенні позову потерпілого ОСОБА_7 відмовити.

В обґрунтування апеляції захисник ОСОБА_3 зазначає, що докази, які підтверджували б право власності ОСОБА_7 на мотоцикл „Ямаха" та його дійсну вартість, у справі відсутні;

що ОСОБА_4 цивільним відповідачем у цій справі не визнано, постанова про це йому чи його представникові не вручалася;

що ОСОБА_4 зустрічі з потерпілим ОСОБА_7 не планував, а приїхавши у Дніпропетровськ з грішми за придбанням речей і дізнавшись там з Інтернету про продаж мотоцикла ОСОБА_7, приїхав до останнього в село купив у нього цей транспортний засіб, заплативши йому 2900 доларів США, легально - через фірму перемістив мотоцикл та відкрито користувався ним за місцем проживання, але ці обставини органами досудового слідства не перевірялися;

що пістолет, який ОСОБА_4 використовував щодо потерпілого ОСОБА_1, не є вогнепальною зброєю, відтак набої до нього не можуть бути визнані боєприпасами, а також,

що ОСОБА_4, маючи реальну можливість заволодіти мотоциклом ОСОБА_1, не заволодів ним, стріляв у потерпілого з метою його залякування, і добровільно заявив про вчинення цього злочину.

Звертає увагу на те, що події в Дніпропетровській області мали місце 22 жовтня 2010 року, а із заявою про вчинення злочину ОСОБА_7 звернувся в міліцію лише 8 грудня 2010 року;

що протокол цієї заяви належно не зареєстрований;

що в заяві потерпілий повідомляв, що мотоциклом заволоділа невідома особа, і нічого не говорив про застосування при цьому зброї та її виду, як не говорив і про наявність свідка подій;

що на поясненні ОСОБА_7 відсутні дата і місце їх відібрання, через що неможливо визначити, коли вони були отримані - до, чи після пояснень ОСОБА_4;

що явка з повинною виконана російською мовою, що не притаманно ОСОБА_4, на ній не зазначено дати і місця її отримання та дати реєстрації; що пояснення ОСОБА_4 теж записані російською мовою, дата і місце їх отримання не зазначені;

що впізнання потерпілим особи, яка заволоділа мотоциклом, відбувалося не по фотографіях, а за їх ксерокопіями, без відображення у протоколі процедури визначення порядку їх розташування та вказівки, за якими ознаками потерпілий впізнав ОСОБА_4, тобто з порушеннями вимог ст.174 КПК України;

що свідок ОСОБА_9, на показання якого як на доказ посилається обвинувачення, знаходиться у дружніх стосунках з потерпілим ОСОБА_7;

що належним чином не перевірено достовірність показань цього свідка, зокрема, чи міг він, знаходячись на подвір'ї, чути звук мотоцикла і крик підсудного, а також, чи міг він бачити у ОСОБА_4 направлений на потерпілого якийсь предмет та як той втікав;

що показання ОСОБА_4 про те, що по дорозі з м. Полонного у м. Київ він викинув пістолет, з якого 19 жовтня 2010 року стріляв у потерпілого ОСОБА_1, у зв'язку з чим не міг використовувати його 22 грудня 2010 року, не спростовані, а його показання про визнання своєї вини всебічно не перевірені;

що до участі в справі за обвинуваченням ОСОБА_4 у заволодінні мотоциклом ОСОБА_1 його було допущено у якості захисника ще 19 листопада 2010 року, проте ні його, ні іншого захисника про проведення слідчих дій у справі за обвинуваченням ОСОБА_4 у заволодінні мотоциклом ОСОБА_7 повідомлено не було, а дозвіл слідчого, у провадженні якого знаходилася перша справа, на проведення слідчих дій у другій відсутній.

Акцентує увагу й на тому, що суд наведеним порушенням належної оцінки не дав, не перевірив показань підсудного щодо фактичних обставин справи за епізодом обвинувачення у заволодінні мотоциклом ОСОБА_7 та про застосування до нього недозволених методів досудового слідства, безпосередньо потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_9 не допитав і прийняв рішення з посиланням на їх показання на досудовому слідстві, а при призначенні покарання за замах на заволодіння мотоциклом ОСОБА_1 не достатньо врахував дані про особу ОСОБА_4, обставини, що пом'якшують покарання, наслідки, що настали від застосованого насильства, та стадію злочину.

На думку цього захисника, склад злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у діях ОСОБА_4 відсутній, його участь у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, не доведена, висновки суду про причини не доведення наміру заволодіти мотоциклом ОСОБА_1 у вироку не обґрунтовані, а наявні у справі дані про особу винного та декілька обставин, що пом'якшують покарання, дають підстави для призначення покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_6, посилаючись на неповноту судового слідства, просить вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.289 КК України скасувати, справу в цій частині закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, а в решті вирок змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. При цьому зазначає, що за показаннями ОСОБА_4 він заплатив ОСОБА_7 за мотоцикла 2900 доларів США і пістолетом йому не погрожував, явку з повинною та зізнавальні показання давав під примусом працівників міліції, а доказів його вини за цим епізодом обвинувачення не встановлено. Вказує, що підсудний заперечив факт переспорядження патронів і вважав їх холостими. Наголошує на тому, що ні потерпілий ОСОБА_7, ні свідок ОСОБА_9 безпосередньо судом допитані не були. Звертає увагу на, те що ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності притягується вперше, щиро кається, має вищу освіту, вихований і проживає з батьками похилого віку, виключно позитивно характеризується, тяжких наслідків від злочину не наступило, шкода потерпілому ОСОБА_1 відшкодована, він претензій до винного не має і просив суворо його не карати. Вважає, що наведені обставини дають підстави для призначення засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляції останнього, а апеляції захисника ОСОБА_6 - в частині обґрунтування недоведеності участі ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, та можливості застосування ст.69 КК України при призначенні покарання, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України та необхідність направлення справи за епізодом обвинувачення за ч.3 ст.289 КК України на додаткове розслідування, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, у тому числі шляхом часткового проведення судового слідства, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 та ч.1 ст.263 КК України, за вказаних у вироку обставин, ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених доказах.

Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_1 після розміщення ним в Інтернеті оголошення про продаж мотоцикла „Honda CBR -1000" до нього зателефонував невідомий, який представився ОСОБА_6 з м. Луцька, і вони домовилися про зустріч. 19 жовтня 2010 року до нього приїхав підсудний і, оглянувши мотоцикла, запропонував проїхатися на ньому. Коли вони проїхалися і під'їжджали назад до його будинку, ОСОБА_4 попросив зупинитися на перехресті АДРЕСА_2 і провулку Б.Хмельницького, а коли він зупинився, підсудний зліз з мотоцикла і почав стріляти у нього та кричати, щоб він віддав ключі. З вимогою віддати ключі підсудний кричав до нього і тоді, коли біг за ним і стріляв по ньому. Коли ж він втікаючи підбіг до автобуса, то побачив як підсудний побіг в сторону автопарку. Потерпілий також повідомив суду, що ОСОБА_4 під час нападу бачив рух його руки до мотоцикла за ключем і думав, що він (ОСОБА_1) забрав ключа із замка запалювання, і, що саме у зв'язку з цим підсудний не довів свого наміру до кінця.

Заподіяння ОСОБА_1 вказаних у вироку легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, підтверджується даними дослідженого судом висновку судово-медичної експертизи. Відповідно до цього висновку перелічені тілесні ушкодження виникли внаслідок вогнестрільних кульових поранень.

Те, що після звуків пострілу потерпілий втікав і кричав про допомогу, а його наздоганяв чоловік у чорному одязі, який тримав у руці пістолета та цілився у потерпілого, підтвердила і свідок ОСОБА_10, яка проживає по АДРЕСА_2. Відповідно до її показань, коли вона після цього побігла до хати, щоб викликати міліцію, то почула постріли.

Свідок ОСОБА_11, яка проживає по тій же вулиці, теж підтвердила, що 19 жовтня 2010 року біля 16 години 30 хвилин чула кілька пострілів та бачила осіб, що бігли в сторону автопарку. Потім під час огляду місця події бачила, як працівники міліції знайшли гільзи від патронів та щось схоже на магазин до пістолета.

Свідок ОСОБА_12 дав аналогічні показання і, крім того, повідомив, що бачив тоді, що на розі АДРЕСА_2 і провулку Б.Хмельницького лежав мотоцикл, а потерпілий біг і кричав про допомогу.

Свідки ОСОБА_13 (водій автобуса) та ОСОБА_14 (пасажир автобуса) підтвердили в суді, що потерпілий ОСОБА_1 у той день підбігав до автобуса і просив про допомогу. ОСОБА_13, крім того, повідомив, що на якійсь руці у потерпілого була кров, а неподалік лежав мотоцикл.

Сам підсудний в суді свою вину у замаху на незаконне заволодіння мотоцикла ОСОБА_15 за вказаних обставин визнав. При цьому повідомив суду, що, дізнавшись з оголошення в Інтернеті про продаж вказаного мотоциклом та домовившись з його власником по телефону про зустріч, 19 жовтня 2010 року, взявши із собою стартовий пістолет, він приїхав у м. Шепетівку, де зустрівся з ОСОБА_15, якому представився під вигаданим іменем „ОСОБА_4". Коли вони, проїхавшись на мотоциклі, зупинилися, у нього виник умисел заволодіти мотоциклом. З цією метою він вистрілив у ОСОБА_15 з пістолета, а коли потерпілий зліз з мотоцикла і, на його думку, хотів вибити пістолет з його рук, він вистрілив йому в руку, потім побіг за потерпілим, по дорозі загубив магазин з набоями і, перестрибнувши через паркан, утік.

На досудовому слідстві під час відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_4 показав на місці, де і як він намагався заволодіти мотоциклом ОСОБА_1, і повідомив, що не довів свого наміру через те, що потерпілий утік з ключами.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків за цим епізодом обвинувачення правильно взяв до уваги ці показання підсудного, оскільки вони співпадають з наведеними показаннями потерпілого і свідків. До того ж в суді першої інстанції та в апеляційному суді, визнавши свою вину у замаху на заволодіння мотоциклом ОСОБА_1 в повному об'ємі, ОСОБА_4 не заперечив, що, наздоганяючи ОСОБА_1, щось кричав до нього, а, як видно з досліджених апеляційним судом протоколів допиту ОСОБА_4 у якості обвинуваченого та на очній ставці з ОСОБА_1, під час вказаних слідчих дій він також повідомляв, що вважав, що потерпілий втікав з ключами, тому зрозумів, що не зможе їхати мотоциклом.

Підстав піддавати сумніву достовірність та допустимість таких показань обвинуваченого, у тому числі щодо причин не завершення своїх намірів заволодіти мотоциклом, не убачається, оскільки вони, по-перше, є послідовними як при його допиті у якості обвинуваченого, так і на очній ставці з ОСОБА_1 та при відтворенні обстановки та обставин події (в останньому випадку - у присутності понятих, тобто в умовах, які виключають можливість застосування недозволених методів слідства), по-друге, узгоджуються з послідовними показаннями потерпілого з цього приводу в судах першої та апеляційної інстанцій.

Крім того, як видно з протоколу судового засідання, після оголошення показань ОСОБА_4 у якості обвинуваченого (т.1 а.с.77-79) він спочатку заявив, що у них вказана неправдива версія, оскільки саме він вибрав неправильну позицію, а не тому, що хтось сказав йому, що потерпілий взяв ключі із собою. І лише згодом підсудний вказав, що під час досудового слідства йому сказали, що потерпілий взяв ключі, але й при цьому не повідомив, хто саме це сказав. Про те, що на досудовому слідстві ОСОБА_4 хтось сказав, що ключі були у ОСОБА_1, не вказано і в апеляціях захисників.

Більше того, після оголошення апеляційним судом його показань у якості обвинуваченого та на очній ставці з ОСОБА_1 ОСОБА_4 повідомив, що не знав, що ОСОБА_1 залишив ключі в мотоциклі, і, що вже не пам'ятає, чи кричав до потерпілого, щоб він віддав ключі, але й не виключив, що міг таке кричати, а також підтвердив свої показання та показання ОСОБА_1 на очній ставці, з яких видно, що вони обоє вказували на те, що ОСОБА_4 не довів свого наміру до кінця саме тому, що вважав, що ОСОБА_1 втік з ключами.

Зазначене спростовує твердження захисника про те, що суд на свій розсуд причиною не доведення злочину до кінця визнав помилку підсудного щодо місця знаходження ключа до замка запалювання.

Посилання захисника ОСОБА_3 в апеляції на те, що ОСОБА_4 має навики завести мотоцикла без ключа до замка запалювання, але цього не зробив, також є безпідставними, оскільки сам підсудний ні на досудовому слідстві, ні в суді взагалі не говорив, що намагався завести мотоцикла. За показаннями ОСОБА_4 він зразу побіг за потерпілим, який після його пострілів почав втікати.

Наявність у ОСОБА_4 вказаних навиків та такі його дії не тільки не спростовують висновків суду щодо причини не доведення злочину до кінця, а навпаки свідчать про те, що він дійсно вважав, що ключі знаходилися у потерпілого.

З тих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими посилання захисника на те, що у перших поясненнях ОСОБА_1 від 19.10.2010 року відсутня вказівка про вимогу передати ключі запалювання. До того ж його пояснення не є доказом у справі, а у своїх показаннях у якості потерпілого у той же день, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, ОСОБА_1 повідомив, що нападник біг за ним, стріляв і кричав: „Віддай ключі."

Виявлення на місці події 4-х гільз та магазину до пістолета з 10 набоями підтверджується даними протоколу огляду місця події і узгоджується з наведеними показаннями потерпілого, свідків, самого підсудного та даними висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_1

Відповідно до цього протоколу п'ять набоїв, які знаходилися у магазині, мають металеві кулі, а п'ять -резинові кулі.

Як видно з висновку судово-балістичної експертизи, в дійсності чотири з вказаних десяти набоїв є боєприпасами, саморобними пістолетними набоями калібру 9 мм Р.А., виготовленими шляхом переспорядження шумового пістолетного набою такого калібру із заглушкою металевою круглою кулею діаметром 5,9 мм, придатні для стрільби.

Підстав піддавати сумніву такий висновок судово-балістичної експертизи немає, оскільки ця експертиза, як видно з її дослідницької частини, проведена на підставі „Методики встановлення належності об'єкта до бойових припасів вогнепальної стрілецької зброї та його придатності для стрільби" 2006 року.

Нормативні ж акти та постанова Пленуму Верховного Суду України, на які посилається захисник у своїй апеляції, не можуть братися до уваги при вирішенні питання, чиє ці набої боєприпасами, оскільки вони не є методикою встановлення належності об'єкта до бойових припасів. До того ж за часом вони (нормативні акти) були прийняті значно раніше, до вказаної вище Методики, яку використав експерт з наведенням відповідних розрахунків, на підставі яких і були зроблені його висновки.

Отже наведені докази спростовують доводи захисника ОСОБА_3 про відсутність у діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у тому числі з посиланням на те, що експерт вказані набої, поряд з іншими, не відніс до категорії бойових припасів.

Приналежність же (чи навпаки -неприналежність) боєприпасів до певного виду зброї та їх кількість для кваліфікації дій за ч.1 ст.263 КК України, за змістом її диспозиції, значення не має. Для цього достатньо, щоб патрон (патрони), у тому числі перероблені, які особа носила чи зберігала без передбаченого законом дозволу, були визнані бойовими припасами.

Оцінивши досліджені докази в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочинів у м. Шепетівці і вірно кваліфікував дії підсудного за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної шкоди, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, та за ч.1 ст.263 КК України як носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу. При цьому суд навів мотиви, з яких виключив з обвинувачення інші кваліфікуючі ознаки цих злочинів, за якими ОСОБА_4 обвинувачувався органами досудового слідства.

Підстав для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за вказаним епізодом обвинувачення, на що вказував захисник ОСОБА_3 в апеляції, немає, оскільки під час вчинення злочину він застосував насильство до потерпілого, а це, відповідно до ч.4 ст.289 КК України, виключає можливість звільнення від кримінальної відповідальності. До того ж добровільної зави в правоохоронні органи про вчинення злочину у даному випадку не було. Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_4 спочатку був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, і лише після цього зізнався у скоєному.

Покарання за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_4 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України.

Що ж стосується покарання, призначеного за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України, то воно є явно несправедливим внаслідок суворості. При визначенні його розміру суд недостатньо врахував тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_4 свою вину у вчиненні цього злочину визнав, щиро кається, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_1 заподіяну злочином шкоду, попросив у нього вибачення, ОСОБА_1 підсудного вибачив і просив суворо його не карати, що, на думку колегії суддів, слід визнати обставинами, що пом'якшують покарання.

За наявності декількох наведених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, враховуючи те, що ОСОБА_4 раніше не судимий, позитивно характеризується, заочно навчається у вищому навчальному закладі, має хронічне захворювання, але у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів уважає можливим застосувати положення ст.69 КК України і за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 цього Кодексу призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.289 КК України, без конфіскації майна.

На думку колегії суддів, покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі за цей злочин та за сукупністю злочинів буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При цьому, враховуючи конкретні обставини замаху на вчинення особливо тяжкого злочину, навіть за перелічених даних про особу винного, обставин, що пом'якшують покарання, та відомостей, на які вказують захисники в апеляціях, колегія суддів не знаходить підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про доведеність участі ОСОБА_4 у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_7 є передчасними.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно ж з вимогами ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді, крім іншого, підлягають доказуванню:

- подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

- винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

- обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину;

- характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Крім того, статтями 43 і 142 КПК України визначено, що обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують, а відповідно до ст.21 цього Кодексу особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор суддя і суд, зобов'язані надати обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Як видно з матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_7 на досудовому слідстві вказував різну вартість належного йому мотоцикла YAMAHA, у незаконному заволодінні яким обвинувачується ОСОБА_4 Зокрема, в його усній заяві про вчинення злочину (а.с.8) вказано вартість - 40000 грн., у поясненнях (а.с.а.с.9-12) -5000 доларів США, під час допиту як потерпілого (а.с.а.с.38-41) -5000 і 3000 доларів США, а в позовній заяві (а.с.42) взагалі зазначено, що заподіяну злочином майнову та моральну шкоду він оцінює в 20000 грн.

ОСОБА_4 ж у своїх показаннях у якості підозрюваного (а.с.а.с.53-54) повідомляв, що в розміщеному в Інтернеті оголошенні потерпілим було вказано, що вартість мотоцикла становить 3000 доларів США.

Проте за наявності таких розбіжностей в повідомленнях потерпілого і підозрюваного щодо вартості мотоцикла, не дивлячись на те, що встановлення його дійсної вартості впливає на ступінь тяжкості злочину, в порушення зазначених вимог кримінально-процесуального закону, органи досудового слідства не вжили заходів до встановлення його справжньої вартості і без наведення будь-яких мотивів пред'явили ОСОБА_4 обвинувачення у незаконному заволодінні мотоциклом вартістю 5000 доларів США.

Крім того, у своїх показаннях у якості підозрюваного ОСОБА_4 стверджував, що він в дійсності купив мотоцикл у ОСОБА_7 за 2900 доларів США.

Однак ці показання підозрюваного органами досудового слідства також не перевірялися, що позбавляло його ефективно захищатися від пред'явленого обвинувачення за цим епізодом.

Отже досудове слідство за епізодом незаконного заволодіння мотоциклом ОСОБА_7 було проведено однобічно і неповно, з порушенням права на захист, на що суд першої інстанції уваги не звернув, що призвело до передчасних висновків про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.

За таких обставин, відповідно до ч.1 п.1 ст.368; ч.1, ч.2 п.3 ст.370; ч.1 ст.374 КПК України, вирок в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

Оскільки вирок у цій частині скасовується з підстав істотного порушення кримінального закону, інші доводи апеляції за вказаним епізодом обвинувачення не обговорюються, але вони підлягають перевірці під час додаткового розслідування.

Інших підстав для зміни чи скасування вироку, а також підстав для зміни запобіжного заходу при направлення справи на додаткове розслідування не убачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2011 року щодо ОСОБА_4 в частині засудження його за ч.3 ст.289 КК України скасувати, а справу в цій частині виділити в окреме провадження та направити прокурору Дніпропетровської області на додаткове розслідування, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишити попередній - утримання під вартою.

Це й же вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 та ч.1 ст.263 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_4 покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України -5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.1 ст.263 КК України -2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко