АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «16» жовтня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Косован Т.

суддів Тарбинського В.Г. та Колотила О.О.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 липня 2012 року.

В С Т А Н О В И В :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Вашківці Сокирянського району Чернівецької області, українця, з вищою освітою, одруженого, працюючого в МПП «Герцог», інженером комп'ютерних технологій, зареєстрованого в АДРЕСА_2 проживаючого в АДРЕСА_3, раніше не судимого, громадянина України,

засуджено за ч. 3 ст. 301 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно та відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на нього такі обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, українку, уродженку АДРЕСА_2 проживаючу в АДРЕСА_3, з вищою освітою, заміжню, не працюючу, громадянку України, раніше судиму 15 червня 2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. ст. 27 ч.2, 366 ч.1, 358 ч.1, 358 ч.3, 70 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1100 грн. в дохід держави, 20 грудня 2010 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст. ст. 358 ч.1, 358 ч.2, 358 ч.3, 24 ч.5, 366 ч.1, 388 ч.1, 190 ч.1, 70, 71 КК України до 2 років позбавлення волі без позбавлення права займати певну посаду та займатись певною діяльністю та сплати штрафів в сумі 3400 грн. та 1100 грн., на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 26.04.2011 року несплачену суму штрафу в сумі 4500 грн. за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 грудня 2010 року замінено на громадські роботи строком на 240 годин, які вона відбула 31.08.2011 року,

засуджено за ч.3 ст.301 КК України і призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно та відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 грудня 2010 року і остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення почеркознавчої експертизи № 1069-К від 25 серпня 2011 року в сумі 492 грн. 24 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення комплексної комп'ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертиз № 1070, 1071 від 12 жовтня 2011 року по 478 грн. 38 коп. з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Стягнуто з ОСОБА_3 і ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення мистецтвознавчої експертизи № 1072 від 12 вересня 2011 року по 84 грн. 42 коп. з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення мистецтвознавчої експертизи № 1073 від 12 вересня 2011 року по 84 грн. 42 коп. з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення комп'ютерно - технічної та мистецтвознавчої експертизи № 1074, 1075 від 22 вересня 2011 року по 168 грн. 84 коп. з кожного на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області

Стягнуто з ОСОБА_3 судові витрати по справі за проведення почеркознавчої експертизи № 1084 від 31 серпня 2011 року в сумі 421 грн. 92 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнані винуватими та засуджені за те, що в період з березня по 20 липня 2011 року, ОСОБА_3 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи на території м. Чернівці, в тому числі у власній квартирі АДРЕСА_1, умисно, протиправно, переслідуючи мету збуту і розповсюдження творів порнографічного характеру, з метою отримання від цього незаконних прибутків, з використанням власного комп'ютерного обладнання з доступом до всесвітньої комп'ютерної мережі Інтернет, створили у вказаній мережі сайт під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7», що розташований за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, на якому, з ціллю розповсюдження та збуту, розмістили аудіовізуальні твори порнографічного характеру.

Під час створення даного порнографічного сайту, його завантажені у всесвітню комп'ютерну мережу, ОСОБА_2, діючи у відповідності до попередньої злочинної домовленості із ОСОБА_3, з його відома та в інтересах обох учасників групи, 28 березня 2011 року приблизно о 17 год. 45 хв., перебуваючи в ресторані «Маестро», що по вул. Івана Франка, 7 в м. Чернівці, отримала від покупця ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 3000 грн., а 07 квітня 2011 року приблизно о 12 год. 15 хв., перебуваючи у приміщенні відділення «Чернівецького»Публічного акціонерного товариства «ВТБ Банк», що по вул. Червоноармійській, 1-В в м. Чернівці - 1300 грн. Вказані грошові кошти були використані засудженими під час створення, завантаження у всесвітню мережу Інтернет сайт «ІНФОРМАЦІЯ_7», за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, а також при завантаженні на даний сайт аудіовізуальних творів порнографічного характеру, які умисно, протиправно, стали вільно розповсюджувати серед користувачів всесвітньої комп'ютерної мережі Інтернет.

13 липня 2011 року під час проведення огляду створеного підсудними сайту, який розташований у всесвітній мережі Інтернет за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, працівниками міліції, на диск для лазерних систем зчитування, були перекопійовані розміщенні на сайті аудіовізуальні твори, в яких відповідно до висновку експерта №1074, 1075, від 22 вересня 2011 року, наявні елементи порнографічного характеру, що виявляються у вульгарно-натуралістичній, цинічній, непристойній фіксації статевих актів, самоцільній, спеціальній демонстрації чоловічих та жіночих геніталій, детальному зображенні деталей сексуальних дій.

17 липня 2011 року приблизно о 14 год. 00 хв., користувач всесвітньої комп'ютерної мережі - ОСОБА_5, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 зі створеного підсудними сайту під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7»за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, без мети збуту та розповсюдження, перекопіював на диск для лазерних систем зчитування два відео файли під назвами - 1»та - 2», у відеорядках в яких демонструються два аудіовізуальні твори під назвами Big Cams CD 2», що міститься у відеорядку відеофайла під назвою pture - 1»та Big Cams CD 1», що міститься у відеорядку відеофайла під назвою «capture - 2». Дані аудіовізуальні твори відповідно до висновку експерта №1072 від 12 вересня 2011 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру, що виражається в наявній вульгарно-натуралістичній, цинічній, непристойній фіксації статевих актів, самоцільній, спеціальній демонстрації чоловічих та жіночих геніталій, детальному зображенні деталей сексуальних дій. Вказаний диск з перекопійованими аудіовізуальними творами, які за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру, 18 липня 2011 року був вилучений у ОСОБА_5 працівниками міліції.

17 липня 2011 року приблизно о 14 год. 30 хв., користувач всесвітньої комп'ютерної мережі - ОСОБА_6, перебуваючи за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_5 зі створеного ОСОБА_3 та ОСОБА_2 сайту під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7»за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, без мети збуту та розповсюдження, перекопіювала на диск для лазерних систем зчитування один відеофайл під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7», в відеорядках яких демонструються два аудіовізуальні твори під назвами «ІНФОРМАЦІЯ_9»та «ІНФОРМАЦІЯ_10), які відповідно до висновку експерта №1073 від 12 вересня 2011 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру, що виражається в наявній вульгарно-натуралістичній, цинічній, непристойній фіксації статевих актів, самоцільній, спеціальній демонстрації чоловічих та жіночих геніталій, детальному зображенні деталей сексуальних дій. Вказаний диск з перекопійованими аудіовізуальними творами, 18 липня 2011 року був вилучений у ОСОБА_6 працівниками міліції.

20 липня 2011 року в період часу з 20 год. 30 хв. до 22 год. 05 хв., підсудний ОСОБА_3, діючи у відповідності до попередньої злочинної домовленості з підсудною ОСОБА_2, в інтересах обох учасників групи, перебуваючи в приміщенні комп'ютерної фірми », що по вул. Нагорній 1 в м. Чернівці, а також в кафе «Апетіт Хаус», що навпроти будинку №5 площі Соборної в м. Чернівці, переслідуючи мету збуту раніше створеного ними у всесвітній комп'ютерній мережі порнографічного сайту під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7»за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_8, умисно, протиправно збули його шляхом передачі покупцю ОСОБА_4 адміністративних прав на сайт, за що отримали від покупця грошову винагороду в сумі 7000 грн.

Окрім цього, 20 липня 2011 року в період часу з 22 год. 25 хв. до 23 год. 15 хв., під час проведення працівниками міліції обшуку за місцем проживання підсудних в квартирі АДРЕСА_1, була виявлена та вилучена комп'ютерна техніка, яка використовувалась, ними під час створення зазначеного вище порнографічного сайту, в тому числі жорсткий диск STM3320820 s/n «9QF26FM7»на якому знаходяться 62 відеофайли та 23 файли зображень, які відповідно до висновку експерта №1070, 1071, від 12 жовтня 2011 року за своїм змістом відносяться до творів порнографічного характеру та які підсудні зберігали за місцем свого проживання з метою збуту.

На вказаний вирок засудженою ОСОБА_2 подана апеляційна скарга в якій вона свою вину у вчиненому визнає повністю, за виключенням кваліфікуючої ознаки повторність і просить суд, про пом'якшення покарання, а саме призначити їй покарання із застосуванням ст. ст. 69 та 75 КК України в доповненнях і змінах до апеляції, засуджена ОСОБА_2 просить суд вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 липня 2012 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду, посилаючись на те, що вирок суду має бути законним і обґрунтованим, в мотивувальній частині вироку має зазначатись формування обвинувачення визначеного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення наслідки, форми і мотиви злочину, а також суд зобов'язаний був конкретизувати роль кожного учасника протиправних діянь та форму співучасті. Так, як вона фактично визнала свою визнає свою вину у вчиненому то покарання призначене за вироком суду першої інстанції є надто суворе. Більш того, вчинене нею діяння у відповідності до п.1 ст.6 Європейської Конвенції не утворює складу злочину

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та змінами, думку прокурора, який вважає, що вирок районного суду, як законний і обґрунтований слід залишити без зміни, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Винуватість засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2, у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України відповідно до матеріалів кримінальної справи, крім визнання вини самими засудженими, за виключенням кваліфікуючої ознаки повторність, доведена зібраними у справі доказами, а саме показами свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, (т.1 а.с.139-140; 161-162; 63-63; 65-65; 99-100; 174-176; 215-216; 219-220; 217-218; 244-245; т.2 а.с.70-75; 63-69; 103-104; 114-117; 110-112), а також письмовими матеріалами кримінальної справи: постановою від 25 березня 2011 року про проведення оперативної закупки, протоколами огляду грошей, розпискою ОСОБА_2 від 28 березня 2011 року, про отримання грошей, висновками експерта і протоколом обшуку, та їм дана правильна юридична оцінка.

Кваліфікація дій засуджених за ч. 3 ст. 301 КК України у виготовленні, зберіганні, інше переміщення з метою збуту, збут і розповсюдження товарів, зображень, інших предметів порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції, комп'ютерних програм порнографічного характеру вчинене за попередньою змовою групою осіб за обставин, викладених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка, не заперечується засудженими за виключенням кваліфікуючої ознаки повторність і є правильною.

Разом з тим, на думку колегії суддів, районний суд не вірно визначив повторність, як кваліфікуючу ознаку інкримінованого засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_2 злочину і зазначив її у вироку.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Згідно ч. 2 ст. 32 КК України не є повторністю продовжуваний злочин тобто злочин, що складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи. Тотожні діяння, з яких складається продовжуваний злочин, можуть самі по собі (кожне окремо) бути такими, що містять всі ознаки самостійного злочину, і такими, що зі інших обставин розглядалися б лише, як інші правопорушення. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.

Єдиний злочинний намір, який об'єднує злочинні діяння при вчиненні продовжуваного злочину, як особливий вид умисної форми вини, має місце тоді, коли винний, за наявності загальних ознак умислу, реалізовує свій задум, розраховуючи вчинити у різний час не одне, а декілька (два чи більше) тотожних за своїми ознаками злочинних діянь, спрямованих на досягнення загального результату. Наявність ознак продовжуваного злочину з точки зору кваліфікації діяння означає, що воно розглядається, як один злочин, а не як повторність злочинів. При таких обставинах кваліфікуюча обставина повторність підлягає виключенню із вироку відносно засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Засуджений за вищевказаним вироком ОСОБА_3 з кваліфікацією вчиненого ним та призначеним покаранням погодився і апеляційної скарги не подавав.

Щодо посилання в апеляції на те, що вчинене засудженою ОСОБА_2 діяння у відповідності до п.1 ст. 6 Європейської Конвенції не утворює складу злочину, то воно безпідставне, так як вбачається із матеріалів справи, а саме показів та рапортів начальника сектору відділу боротьби з кіберзлочинністю та торгівлею людьми УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_17 і оперуповноваженого даного відділу ОСОБА_16 під час проведення оперативно - розшукових заходів останніми була отримана інформація про те, що засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_2 займаються створенням та продажем сайтів порнографічного характеру.

Відповідно до ч.1 ст. 103 КПК України на органи дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначається нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Проведення оперативної закупки працівниками міліції було проведено згідно постанови начальника ВБЗПТЛ УМВС України в Чернівецької області про проведення оперативної закупки затвердженої начальником УМВС України в Чернівецькій області та погодженої із заступником прокурора Чернівецької області, тобто проведено у відповідності норм КПК України.

Щодо посилання в апеляції на те, що при ухвалені вироку, суд першої інстанції не виконав вимоги передбачені ст. 324 КПК України, то колегія суддів вважає, що вони безпідставні, так як у мотивувальній частині вироку судом першої інстанції зазначені: час, місце, спосіб, форма вини та мотиви вчинення злочину і конкретизовано роль кожного учасника в противоправних діяннях.

Порушень вимог кримінально - процесуального закону при дослідженні матеріалів справи та застосуванні норм закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

При призначенні покарання районним судом першої інстанції було враховано, що засуджена ОСОБА_2 є особою раніше судимою, вчинила новий злочин в період відбування іспитового строку, що свідчить про її схильність до вчинення суспільно-небезпечних діянь і тому суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення засудженої не можливе без ізоляції від суспільства, а тому підстав для застосування до неї ст. 75 КК України немає.

Призначаючи покарання підсудній ОСОБА_2, суд у вироку вказав, що обставин які пом'якшують покарання судом не встановлено, проте, як вбачається із матеріалів справи, підсудна ОСОБА_2 свою вину у вчиненому на досудовому слідстві, в судовому засіданні та в апеляції фактично визнала повністю, щиро розкаялася у вчиненому, має на утриманні двох малолітніх дітей та не враховано її фактичну роль у вчинені злочину.

За таких обставин, беручи до уваги сукупність обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання є надмірно суровим, не відповідає тяжкості вчиненого нею злочину, тому його необхідно пом'якшити, визначивши із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_2 задовольнити - частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 липня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -змінити:

- виключити з вироку кваліфікуючу ознаку повторність

- пом'якшити покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 301 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х (двох ) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно та відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 20 грудня 2010 року і остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2-х (двох) років і 3-х (трьох) місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, кіно та відеопродукції, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

В решті частині вирок суду залишити без зміни.

Головуючий Т.Т. Косован

Судді В.Г. Тарбинський

О.О. Колотило