А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Д О Н Е Ц Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду

Донецької області в складі:

головуючого судді Меленчука В.С.

суддів: Преснякової А.А., Кірь'якова П.І.

за участю прокурора Мироненка О.О.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні 18 жовтня 2012 року в залі суду в місті Маріуполі Донецької області кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 27 липня 2012 року

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 19 березня 2012 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, уродженець міста Маріуполя Донецької

області, громадянин України, працюючий в ПАТ ММК

імені Ілліча машиністом крану, не судимий, проживаю-

чий в АДРЕСА_2, зареєстрований в АДРЕСА_3

засуджений за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 152 КК України до 7 років 5 місяців позбавлення волі

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 на-

родження, уродженець міста Волноваха Донецької об-

ласті, громадянин України, не працюючий, не судимий,

проживаючий в АДРЕСА_1

засуджений за частиною 3 статті 15, частиною 3 статті 152 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі

Вказаним вироком засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними в тому, що вони у період часу, приблизно з 23 годині 20 хвилин 26 вересня 2011 року до 00 годин 07 хвилин 27 вересня 2011 року, будучи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на алеї, розташованій на проспекті Будівельників Жовтневого району міста Маріуполя, де в цей час проходила раніше їм незнайома потерпіла ОСОБА_7, вирішили її зґвалтувати.

Для реалізації свого злочинного умислу вони ж, діючи за попередньою змовою і узгоджено та розподіливши між собою ролі, засуджений ОСОБА_3 схопив потерпілу

Справа № 11-0591-558м/2012 Головуючий у суді 1 інстанції Степанова С. В.

Категорія 15 ч. 3, 152 ч. 3 КК України Доповідач Меленчук В.С.

2.

ОСОБА_7 за волосся і почав її тягнути у напрямку будинку №44 по проспекту Будівельників, а ОСОБА_4 почав завдавати множинних ударів кулаками по обличчю потерпілої.

Відтягнувши потерпілу ОСОБА_7 до тильної сторони вказаного будинку, засуджений ОСОБА_3 вдарив ОСОБА_7 по голові невстановленим предметом і повалив її на землю, після чого, продовжуючи свої дії, засуджений ОСОБА_4, застосовуючи фізичне насильство, висловлене в неодноразовому нанесенні ударів руками по обличчю потерпілої і здавлені руками та ногами її шиї, став пригнічувати опір потерпілої, а засуджений ОСОБА_3 став роздягати потерпілу, знявши з неї брюки і білизну, однак, не змогли довести свій злочинний намір, з причин не залежним від їх волі, оскільки були затримані працівниками міліції.

В результаті умисних злочинних дій засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_7 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців в проекції орбіт обох очей, зовнішній поверхні лівого і правого плеча, множинних синців в проекції передньої поверхні лівого і правого стегна, внутрішній поверхні правого стегна, задньої поверхні лівого і правого стегна, задньо-зовнішньої поверхні правого стегна, у лівій клубової області, подряпини в області правої підколінної ямки, множинних саден в області обличчя, а саме виличних областей, в проекції кутів нижньої щелепи з двох сторін, підборіддя, в області крижів, забитої рани слизистої нижньої губи в проекції 1-3 зуба нижньої щелепи зліва і відносяться: множинні синці обличчя, верхніх і нижніх кінцівок, тулубу, множинні садна обличчя в області крижів, подряпина правої підколінної ямки до легких тілесних ушкоджень, забита рана слизистої нижньої губи зліва до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров'я і потребують для свого лікування строк не менше 6-ти, але не більш 21-го дня.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисники ОСОБА_2 і ОСОБА_1 подали апеляції, в яких ставлять питання про зміну вироку суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляцію, захисник ОСОБА_2 послався у ній на неправильне застосування кримінального закону.

На його думку, суд першої інстанції у супереч вимогам частини 3 статті 323 КПК України не дав належної оцінки доказам, розглянутим у судовому засіданні, таким як свідчення потерпілої ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, свідків, а в основу вироку вибірково поклав свідчення потерпілої ОСОБА_7 про доведеність вини засуджених. Зазначив, що двоє молодих чоловіків у продовж 1,5-2,5 годин не змогли здійснити статевий акт з жінкою, при цьому, вона втрачала свідомість і не могла чинити належного опору, а один із засуджених ходив за презервативами, хоча за свідченнями потерпілої ні в одного з них не було ерекції.

Відповідно до роз'яснень, викладених у пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи і статевої недоторканості особи" і статті 17 КК України особа, що має можливість довести свій злочинний намір до кінця і яка відмовилася від скоєння злочину, повинна нести кримінальну відповідальність за фактично скоєний ним злочин.

У даному випадку судом першої інстанції доведено, що засуджені ОСОБА_3 і ОСОБА_4 мали реальну можливість довести за 1,5-2,5 години інкримінований ним злочин до кінця, при тому, що потерпіла втрачала свідомість і не чинила їм опору, умисно заподіяли потерпілій легкі тілесні ушкодження.

У зв'язку з цим, захисник ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з частини 3

3.

статті 15 та частини 3 статті 152 КК України на частину 2 статті 125 КК України з призначенням покарання засудженому ОСОБА_4 в межах санкції статті 125 КК України.

Захисник ОСОБА_1, подавши апеляцію, також вважає вирок суду першої інстанції, необґрунтованим і підлягаючим зміні.

Викладаючи в апеляції свої судження, послався на те, що органи досудового слідства і суд першої інстанції помилково кваліфікували дії засудженого ОСОБА_3 як незакінчений замах на зґвалтування потерпілої ОСОБА_7, тоді як його дії підпадають під ознаки частини 2 статті 296 КК України, тобто злісне хуліганство, яке супроводжувалося особливою зухвалістю і винятковим цинізмом.

За його твердженнями, суд першої інстанції, постановляючи вирок, узяв за основу свідчення потерпілої ОСОБА_7, до яких варто ставитися критично, оскільки остання 26 вересня 2011 року вживала спиртні напої, не має певного місця проживання і місця роботи, не з'являлася до суду першої інстанції у ході розгляду справи, своєю поведінкою спровокувала неправомірні дії засуджених.

Захисник ОСОБА_1 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, а призначене кримінальне покарання суворим, тому просить його змінити, перекваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_3 на частину 2 статті 296 КК України та призначити йому покарання із застосуванням статті 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку захисників, пояснення і останні слова засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали доводи апеляцій з проханням їх задовольнити, міркування прокурора про законність вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінальної справи і, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень частини 1 статті 334 КПК України та роз'яснень, викладених у пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з послідуючими змінами мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, викладаючи у мотивувальній частині наслідки злочину, а саме: тілесні ушкодження, заподіяні потерпілій ОСОБА_7 послався на висновок судово-медичної експертизи №1760 від 24 жовтня 2011 року.

Проте, в цій частині вироку викладаються ті обставини, які встановлені і досліджені судом при судовому розгляді справи безпосередньо у судовому засіданні, а посилання на висновок експертизи, як на один із доказів у сукупності з іншими, робиться в тій частині, де викладаються докази, на яких ґрунтується вина винної особи.

Таким чином, суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, припустив суттєвих порушень норм кримінально-процесуального закону, що за змістом статті 369 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді справи і положення статті 64 КПК України, відповідно до яких між інших обставин, підлягають доказуванню час та мотив злочину.

4.

Відповідно до первинних матеріалів справи час вчинення злочину визначався 21 година 30 хвилин.

При цьому, в матеріалах кримінальної справи міститься постанова слідчого від 22 листопада 2011 року про уточнення часу вчинення злочину, відповідно до якої злочин вчинений у період з 23 години 20 хвилин 26 вересня 2011 року до 00 годин 07 хвилин 27 вересня 2011 року (а.с. 199 т.1).

Розглядаючи кримінальну справу по суті, суд першої інстанції не звернув уваги і не надав будь-якої оцінки цій постанові, яка винесена однобічно, тобто з урахуванням документів з органів внутрішніх справ та пояснень свідків - працівників міліції ОСОБА_11 і ОСОБА_12, без урахування пояснень засуджених, потерпілої та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14, не мотивуючи, з яких підстав в основу постанови покладені одні дані, а інші відкинуті.

Заслуговують на увагу і апеляційні твердження захисників про спрямованість умислу засуджених.

Так, як в ході досудового, так і судового слідства було встановлено, що на місці події були знайдені і вилучені жіночі труси, які надалі долучені до матеріалів кримінальної справи в якості речових доказів.

Проте, цей речовий доказ не був досліджений шляхом упізнання, проведення експертизи тощо, з метою встановлення їх належності потерпілій ОСОБА_15

Не звернуто уваги судом першої інстанції і на множину тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілій, серед яких є такі, що не характерні для зґвалтування.

При цьому, в ході досудового слідства і судового розгляду справи не з'ясовані обставини, які випливають з первинних показань потерпілої ОСОБА_15 про її сварку дома з співмешканцем.

Не зазначала потерпіла у первинних показаннях і про нанесення їй удару у потиличну частину голови важким твердим предметом, що також залишилось по за увагою суду першої інстанції.

Не з'ясовано і достатньо не перевірено про перебування потерпілої у стані алкогольного сп'яніння, про що давали пояснення засуджені та свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, а показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в цій частині містять протиріччя.

За змістом статті 334 КПК України суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у статті 324 КПК України, а висновки щодо їх оцінки він викладає в точній і категоричних судженнях.

Як вбачається з вироку, суду першої інстанції, на обґрунтування своїх висновків щодо винності засуджених не проаналізував достатньо і фактично не дав їм належної оцінки в їх сукупності.

Зазначене свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону про повний, всебічний та об'єктивний розгляд справи, що відповідно до положень статті 370 КПК України є істотними, які тягнуть безумовне скасування судового рішення.

5.

Розглядаючи справу по суті і, постановляючи вирок, судом першої інстанції не враховані роз'яснення, викладені у пунктах 19,20 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», де зазначено, що судам необхідно вимагати від органів досудового слідства правильного викладання обставин вчиненого злочину проти статевої свободи або статевої недоторканості особи у постанові про притягнення особи як обвинуваченого та в обвинувальному висновку, а також неухильно додержувати вимог статті 334 КПК України при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним. У випадку недопустимої натуралізації опису в обвинувальному висновку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, що унеможливлює його публічне оголошення, судам необхідно повертати справу прокурору для складання нового обвинувального висновку, а вирок, у якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не врахував зазначені роз'яснення і допустив при його постановленні висловлення, які свідчать про натуралізацію при опису обставин злочину, інкримінованого засудженим.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, як постановлений з порушеннями норм кримінально-процесуального закону.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити і дослідити безпосередньо у судовому засіданні усі обставини і докази по справі, у тому числі і тих, які зазначені в апеляціях, з наданням їм належної правової оцінки і в залежності від встановленого, дотримуючись вимог закону про повний, об'єктивний і всебічний розгляд справи, постановити законний і обґрунтований вирок.

Керуючись статтями 362,365,366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції захисників засуджених адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 27 липня 2012 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а кримінальну справу повернути до того ж суду на новий судовий розгляд, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_6 залишити тримання під вартою у Маріупольському слідчому ізоляторі.

С У Д Д І :

А.А. Преснякова В.С. Меленчук П.І. Кірь'яков