Справа № 11а-595 Головуючий у 1 інстанції Зеліско Г
Категорія ст.305ч.3,307 ч.З КК України Лоповідач: Макойда З.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2006 року дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого Макойди З.М.
Суддів Волинця М.М., Танечника 1.1.
з участю прокурора Малиш Н.С.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією
адвоката ОСОБА_1 та апеляцією засудженого ОСОБА_2
на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 18 травня 2006 року,
встановила:
Цим вироком:
ОСОБА_2, житель АДРЕСА_1, не судимий;
засуджений за ст. 305 ч.З КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією предмета контрабанди, а саме порошкоподібної реч^'ини світло-коричневого іольору вагою 40,1 гр. із вмістом у ній 14,035 героїну (диацетилморфіну) та конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
-СТ.307 ч.З КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання ОСОБА_2 - 8(вісім) років 6 (шість місяців позбавлення волі з конфіскацією предмета контрабанди: порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору вагою 40,1 гр. з вмістом у ній 14,035 гр. героїну (диацетилморфіну) та конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Під вартою знаходиться з 07 листопада 2005 року.
По справі вирішено питання речових доказів.
Як встановив суд, ОСОБА_2 06 листопада 2005 року у Республіці Польща придбав 14,035 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну (диацетилморфіну) і того ж дня близько 22 год.45 хв., з метою збуту, шляхом приховування від митного контролю, із застосуванням .засобів, що утруднюють виявлення предметів, у кишенях одягу, який був на ньому, незаконно перемістив його через митний кордон України у зоні митного контролю пропускного пункту „Рава-Руська" Рава-Руської митниці Жовківського району, Львівської області, чим вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_2 після придбання в Республіці Польща наркотичного засобу в якому містилось 14,035 гр. особливо небезпечного наркоти -імого засобу - героїну і під час переміщення через митний кордон України, незаконно, зберігав та перевозив своїм автомобілем марки „Опель-Омега" реєстраційний номер НОМЕР_1 у своєму одязі даний наркотичний засіб, тобто вчинив незаконна придбання, зберігання за перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
В апеляції адвокат ОСОБА_1 зазначає, що досудове слідство та судовий розгляд справи були проведені неповно, необ"єктивно і з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Зокрема, не з'ясовано чому свідок ОСОБА_3 сказав неправду про те, що не просив засудженого отримати в гр-на Польщі на ім"я ОСОБА_4 покупок для нього, передати йому гроші за нього та перевозити його в Україну. Поза увагою залишились записи телефонних розмов і текстові повідомлення, в яких фігурує ім"я ОСОБА_3.
Суд не допитав цього свідка у судовому засіданні, попри те, що ця особа раніше судима за незаконні дії з наркотичними засобами і продовжує їх вживати.
При проведенні митного контролю не був складений протокол про усне опитування ОСОБА_2, а відтак твердження суду, що останній при проходженні митного контролю усно не заявив про наявність в нього наркотичного засобу є безпідставним.
Зазначає, що зафіксований у протоколі факти виявлення наркотичних засобів є нікчемним, позаяк цей протокол складений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Поняті були залучені з числа працівників міліції, протокол склав не слідчий, а оперативні працівники УБОЗу при УМВСУ у Львівсь, й області та УСБУ у Львівській області. Не може визнаватись доказом висновок спеціаліста про вагу наркотичного засобу, оскільки визначати ці дані не входить у його компетенцію. Ці дії має право робити тільки слідчий з участю незацікавлених осіб (понятих). Оскільки суд з порушенням вимог ст.313 КПК України оглянув речові докази, тому відповідно не мав права покликатись на них при обґрунтуванні вироку.
Просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.
Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції та доповненнях до неї зазначає, що суд не оцінив те, що він добровільно видав покупки із забороненою речовиною, на відсутність опору з його боку, на його сприяння слідству, на обставини, що впливають на покарання і відомості про його особу. У скоєному щиро кається, позитивно характеризується за місцем проживання, роботи і проходження військової служби. Не було враховано його сімейний стан, що на утриманні має малолітню дитину, матір похилого віку і сестру, яка опікується чоловіком-інвалідом та двома малолітніми дітьми. При призначенні покарання суд також не врахував те, що до речових доказів був долучений неналежний йому мобільний телефон. Крім цього у доповненнях зазначає те, що суд не взяв до уваги його показання про необізнаність з тим, що знаходилось у пакетах, які він перевозив на прохання ОСОБА_3.
Просить вирок суду щодо нього змінити і зач,госувати ст.69 КК України та обрати більш м"яке покарання.
Вислухавши доповідача, виступи засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції і просили їх задоволити з мотивів викладених в них, міркування прокурора про залишення вироку суду щодо засудженого ОСОБА_2 без змін, а його апеляцію та апеляцію захисників без задоволення, вивчивши матеріали кримінальної справи, дослідивши доводи зазначені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляцію захисника ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити, вирок суду щодо нього .змінити, застосувати ст.69КК України та пом'якшити покарання із наступних підстав.
Так, ОСОБА_2 у судовому засіданні винуватість визнав частково, пояснивши, що дійсно на прохання знайомого ОСОБА_3, під час здійснення поїздки в Республіку Польща в м.Варшава у незнайомої особи, придбав за 1440 доларів США кульки з речовиною запаковані фольгою, при цьому з мобільного телефону посилав ОСОБА_3 „SMS-повідомлення" щодо ціни. Він не знав, що фактично купляє героїн і під час проходження митного контролю був затриманий працівниками митниці, але на пропозицію викласти всі речі, то він одразу ж виклав серед інших речей і кульки з порошкоподібною речовиною.
В апеляції захисник ОСОБА_1 в інтереса.. ОСОБА_2 зазначає крім наведеного, що при проведенні митного контролю не був складений протокол про усне опитування останнього, а протокол виявлення наркотичних засобів складений з порушенням вимог КПК України. Також не може визнаватись доказом висновок спеціаліста про вагу наркотичного засобу, оскільки це не входить у його компетенцію.
Однак ці доводи апелятора спростовані зібраними доказами, що наведені у вироку суду, яким суд надав належну оцінку.
А саме, свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які є працівниками митниці, СБУ, УБОЗу, дали показання про те, що під час затримання ОСОБА_2 у нього було вилучено з кишені речовину у кульках, яку;він приховав, у
митній декларації не вказав, при усному опитуванні гз видав.
Крім цього, свідок ОСОБА_10 був як понятий при огляді ОСОБА_2 на митниці і бачив, що у його кишенях працівниками митниці були виявлені кульки з порошкоподібною речовиною.
Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12, покази яких оголошені у судовому засіданні.
(т.1 ас. 140- 142, 143-145).
Свідок ОСОБА_13 показав, що він як співробітник УБОЗу відбирав пояснення у ОСОБА_2, який власноручно написав обставини придбання ним наркотичного засобу та незаконного переміщення його через митний кордон України.
(т.1 а.с. 184-186).
Висновком судово-хімічної експертизи № 182 л. від 02 грудня 2005 року стверджено, що представлена на дослідження порошкоподібна речовина світло-коричневого кольору у десяти згортках із фольги та шести кулеподібних згортках з полімерної плівки, яку ОСОБА_2 Об листопада 2005 року незаконно контрабандним способом перемістив через митний кордон України, містить у собі героїн (диацетилморфін), який є особливо небезпечним наркотичним засобом. У представленій на дослідження 40,1 грама порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору вміст особливо небезпечного наркотичного засобу - героїну складає 14,035 грама.
(т.2а.сч31 -39).
Протоколом огляду місця події від 06 листопада 2005 року стверджено, що в ході проведення митного контролю у ОСОБА_2 були виявлені згортки із фольги, що містили в собі особливо небезпечний засіб - героїн.
(т.1 а.с. 20-22).
Протоколом огляду митної декларації від 06 листопада 2005 року стверджено, що ОСОБА_2 дану декларацію під час проходження митного контролю на Рава-Руській митниці заповнив власноручно і свідомо у ній не вказав про гереміщення ним через!:митний кордон України наркотичних засобів.
(т.2а.с. 9-11 ).
Із роздруківок вихідних та вхідних дзвінків та текстових повідомлень, здійснених ОСОБА_2 протягом 06 листопада 2005 року вбачається, що останній "домовлявся із невстановленою слідством особою про деталі придбання у нього особливо небезпечного наркотичного засобу -героїну.
(т.2 а.с. 68-135).
Факт незаконного переміщення через митний кордон України наркотичного засобу -героїну ОСОБА_2 стверджений і іншими письмовими документами; це протоколом огляду паспорта громадянина України (т.2 а.с. 1-2); протоколом огляду мобільного телефону (т.2 а.с. 3-4); протоколом огляду предметів злочину (т.1 а.с. 20-22, т.2 а.с. 58-і59); висновком почеркознавчої, експертизи (т.2 а.с. 16-30); протоколом про порушення митнихправил (т.1 а.с. 15); протоколом зважування (т.1 а.с. 25); висновком спеціаліста НДЕКЦ (т.1 а.с. 27); повідомленням державної прикордонної служби України (т.2 а.с. 148, 154 - 161); повідомлення філії ЗАТ „Київ стар" (т.2 а.с. 172 ); висновком амбулаторних судово-психіатричної та наркологічної експертиз (т.2 а.с. 45 - 50; 43).
Таким чином висновки суду про вчинення ОСОБА_2 контрабанди особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та незаконне придбання, зберігання і перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів вЧосрбливо великих розмірах з метою збуту відповідають фактичним обставинам справи, стверджені сукупністю наведених доказів, тому його дії правильно кваліфіковані за ст.ст. 305 ч.З, 307 ч.З КК України.
Водночас колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 на предмет пом'якшення покарання підлягає до задоволення, оскільки суд призначаючи покарання недостатньо врахував особу винного, а саме: позитивні характеристики з місця проживання, з місця роботи, з місця проходження військової служои; його сімейний стан; на утриманні крім малолітньої дитини є і мати похилого віку та сестра,в якої чоловік - інвалід, деює малолітніх дітей, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого і;им особливо тяжкого злочину і вказане впливає на пом.'якшення покарання із застосуванням ст 69 ч.1 КК України.
Крім цього по справі правильно вирішено питання речових.доказів, що зазначено у
вироку суду.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів -
ухвалила:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 18 травня 2006 року щодо нього змінити, пом'якшити йому призначене покарання застосувавши ст.69 ч.1 КК України та "вважати його засудженим:
-за ст. 305 ч.З КК України, із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України на 4 )чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору вагою 40,1 грама, яка містить 14,035 грама героїну (диацетилморфіну) з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
-за ст. 307 ч.З КК України, із застосуванням ст.69 ч.1 КК України на 4;(чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст.70 КК України остаточно визначити покарання ОСОБА_2 шляхом часткового складання призначених покарань - 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та з конфіскацією порошкоподібної речовини світло-коричневого кольору вагою 40,1 грама, яка містить 14,035 грама героїну (диацетилморфіну).
В решті цей вирок залишити без зміни.