Справа № Провадження №11-1520/12 11/1090/7966/12 Головуючий у І інстанціїЗакаблук
Категорія25Доповідач у 2 інстанції Зіміна
22.11.2012
____________________________________________________________________________________
УХВАЛА
Іменем України
21 листопада 2012 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого Шроля В.Р.
суддів Зіміної В.Б., НагорногоА.М.
з участю: прокурора Красківського В.П.
захисника ОСОБА_2
засудженої ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 вересня 2012 року;-
в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 вересня 2012 року
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Горобіївки Канівського району Черкаської області, українку, громадянку України, освіта середня спеціальна, вдову, фізичну особу підприємця, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,
засуджено за ст. ст. 358 ч.1, 358 ч.3, 358 ч.4, 191 ч.1, 191 ч.3 КК України до покарання:
- за ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу в 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн;
- за ч.3 ст. 358 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.4 ст. 358 КК України у вигляді арешту строком на 5 (п'ять) місяців;
- за ч.1 ст. 191 КК України у вигляді 2(двох) років позбавлення волі без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю;
- за ч.3 ст. 191 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 1 рік;
на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_3 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на 1 рік та штрафу в 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становлять 1700 грн.;
згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
згідно ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_3 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання;
контроль за поведінкою засудженої ОСОБА_3 покладено на органи виконання покарань Білоцерківського МВГУ МВС України в Київській області;
міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд з постійного місця проживання;
вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно із вироком, ОСОБА_3 обвинувачується органами досудового слідства у вчиненні злочинів за наступних обставин.
В 2011 році з бюджету Київської області до відділу освіти Білоцерківської районної державної адміністрації надійшли дотаційні кошти в розмірі 662200 грн. з цільовим призначенням на ремонт вбиралень загальноосвітніх шкіл Білоцерківського району Київської області.
04.10.11р. між відділом освіти Білоцерківської районної державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3» укладено договір №195 від 04.10.11р., предметом якого є поточний ремонт вбиралень Трушківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Згідно даного договору, виконавець ФОП «ОСОБА_3 зобов'язується якісно виконати роботи, зазначені в договорі. Відповідно до п. 3.4 вказаного договору, загальна сума вартості всіх робіт, що виконуються підрядником, складає 58000 грн.
Однак, в порушення вищевказаних умов укладеного договору №195 від 04.10.11р. та вимог чинного законодавства, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Трушківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. №2 на суму 58000 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис №2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 15983,62 грн. В результаті зазначених дій ОСОБА_3 незаконно привласнила грошові кошти у розмірі 15983,62 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин передбачений ч.1 ст. 191 КК України.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Трушківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконані не в повному обсязі, 07.10.11р. в м. Біла Церква Київської області, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. №2 на суму 58000 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис № 2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 15983,62 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 358 КК України.
Також, ОСОБА_3, 07.10.11р. в м. Біла Церква Київської області, внесла завідомо неправдиву інформацію до акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. №2 щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, подала вказаний акт до відділу освіти Білоцерківської районної державної адміністрації з метою незаконного привласнення грошових коштів на суму 15983,62 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ст. 358 ч.1 КК України.
Крім того, 04.10.11р. між відділом освіти Білоцерківської районної державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_4 і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3» укладено договір №194, предметом якого є поточний ремонт вбиралень Дроздівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Згідно умов даного договору, виконавець ФОП «ОСОБА_3 зобов'язується якісно виконати роботи, зазначені в договорі. Відповідно до п. 3.4 вказаного договору, загальна сума вартості всіх робіт, що виконуються підрядником, складає 43000 грн.
Однак, в порушення вищевказаних умов укладеного договору №194 від 04.10.11р. та вимог чинного законодавства, ОСОБА_3, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Дроздівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. №8 на суму 43000 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис №2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 10753,20 грн. В результаті зазначених дій ОСОБА_3 незаконно привласнила грошові кошти у розмірі 10753,20 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України.
ОСОБА_3, повторно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно усвідомлюючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Дроздівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, 02.11.11р. в м. Біла Церква Київської області склала акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. на суму 43000 грн. на даний поточний ремонт, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 10753,20 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 358 КК України.
Також, ОСОБА_3, 02.11.11р. в м. Біла Церква Київської області, внесла завідомо неправдиву інформацію до акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011р. №8 щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, подала вказаний акт до відділу освіти Білоцерківської районної державної адміністрації з метою незаконного привласнення грошових коштів на суму 10753,20 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України.
Крім того, 21.10.11р. між відділом освіти Білоцерківської районної державної адміністрації в особі начальника ОСОБА_4 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3» укладено договір №207 від 21.10.11р., предметом якого є поточний ремонт вбиралень Озернянської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Згідно умов даного договору, виконавець ФОП «ОСОБА_3 зобов'язується якісно виконати роботи, зазначені в договорі. Відповідно до п.3.4 вказаного договору, загальна сума вартості всіх робіт, що виконуються підрядником, складає 45200 грн.
Однак, в порушення вищевказаних умов укладеного договору №207 від 21.10.11р. та вимог чинного законодавства, ОСОБА_3, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Озернянської загально-освітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. №16 на суму 45200 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис №2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 13272,90 грн., в результаті чого незаконно привласнила грошові кошти у розмірі 13272,90 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України.
Також, ОСОБА_3 повторно, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Озеронянської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, 08.11.11р. в м. Біла Церква Київської області, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. №16 на суму 45200 грн. на даний поточний ремонт, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 13272,90 грн., чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 358 КК України.
Крім того, ОСОБА_3, 08.11.11р. в м. Біла Церква Київської області, внесла завідомо неправдиву інформацію до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. №16 щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, подала вказаний акт до відділу освіти Білоцерківської районної державної адміністрації з метою незаконного привласнення грошових коштів на суму 13272,90 грн.. чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України.
Крім того, 03.11.11р. між відділом освіти Білоцерківської районної державної адміністрації в особі начальника Литвина А.В. та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3» укладено договір №209, предметом якого є поточний ремонт вбиралень Іванівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів. Згідно умов даного договору, виконавець ФОП «ОСОБА_3 зобов'язується якісно виконати роботи, зазначені в договорі. Відповідно до п. 3.4 вказаного договору, загальна сума вартості всіх робіт, що виконуються підрядником, складає 35000 грн.
Однак, в порушення вищевказаних умов укладеного договору №207 від 21.10.11р. та вимог чинного законодавства, ОСОБА_3 повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Іванівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконані не в повному обсязі, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. №17 на суму 35000 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис №2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 18001,46 грн. В результаті зазначених дій ОСОБА_3 із перерахованих відділом освіти Білоцерківської районної державної адміністрації коштів незаконно привласнила грошові кошти у розмірі 18001,46 грн. чим своїми умисними діями вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 191 КК України.
Також, ОСОБА_3, повторно, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел направлений на привласнення бюджетних коштів, достовірно знаючи, що підрядні роботи по поточному ремонту вбиралень Іванівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів виконанні не в повному обсязі, 09.11.11 в м. Біла Церква Київської області, склала акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. № 17 на суму 35000 грн. на даний поточний ремонт та локальний кошторис № 2-1-1 до нього, умисно внісши до нього завідомо неправдиву інформацію щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, тим самим завищивши їх на суму 18001,46 грн., чим своїми умисними діями, вчинила злочин, передбачений ч.3 ст. 358 КК України.
Крім цього, ОСОБА_3, 09.11.11р. в м. Біла Церква Київської області, внесла завідомо неправдиву інформацію до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011р. №17 щодо обсягів окремих видів виконаних ремонтно-будівельних робіт, подала вказаний акт до відділу освіти Білоцерківської районної державної адміністрації з метою незаконного привласнення грошових коштів на суму 18001,46 грн., чим своїми умисними діями, вчинила злочин, передбачений ч.4 ст. 358 КК України.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи кваліфікації дій засудженої та обставини вчинення нею злочинів, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, з наступних підстав.
Так, відповідно до вимог ст. 70 КК України та п. 22 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.03р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань проводиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
При призначенні ОСОБА_3 остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, оскільки визначив покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Крім того, при складанні вироку суд допустив порушення ст. ст. 323, 334 КПК України, зазначивши в мотивувальній частині, що ОСОБА_3 обвинувачується органами досудового слідства та навів обвинувачення, викладене слідчим під час досудового слідства, при цьому кваліфікуючи дії ОСОБА_3 по кожному епізоду, що є істотним порушенням норм КПК України.
В зв'язку з цим, апелянт просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.09.12р. щодо ОСОБА_3, скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав апеляцію, підтвердив доводи цієї апеляції і просив її задовольнити;
засуджену та її захисника, які апеляцію прокурора підтримали частково, в частині неправильного застосуванням судом першої інстанції кримінального закону.
вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та засуджену з останнім словом, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ст. 334 КПК України та п.15 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.90р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.
В порушення зазначеного закону суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не виклав обвинувачення, визнаного судом доведеним, а виклав у вироку обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_3 органами досудового слідства. Дане порушення є істотним та тягне за собою безумовне скасування вироку.
Згідно ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд, якщо при розгляді справи судом першої інстанції були допущенні такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 вересня 2012 року щодо ОСОБА_3 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду, в ході якого суду першої інстанції необхідно усунути зазначенні недоліки, ретельно дослідити всі обставини вчинення злочину та доводи викладенні в апеляції прокурора, дати оцінку всім доказам по справі, і, залежно від встановленого, прийняти законне рішення.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів;-
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 7 вересня 2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
СУДДІ
Шроль Р.В. Зіміна В.Б. Нагорний А.М.