Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/875/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Щенюченко С.В.

Категорія - Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання

Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Ремеза П.М.,

суддів Лещенка Р.М. і Гончара В.М.,

за участю прокурора Агеєва В.М.,

при секретарі Ковальовій Н.Д.,

захисника-адвоката ОСОБА_4,

законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_5,

засудженого ОСОБА_6,

законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7,

та потерпілої ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2011 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Рубаний Міст Новомиргородського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, студент 3 курсу Уманського національного університету садівництва, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджений за ст. 116 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов'язків.

На підставі п. «а»ст. 1 Закону України «Про амністію у 2011 році»від 08.07.2011 року звільнений від призначеного судом покарання.

За ч. 1 ст. 155 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні зазначеного злочину.

Постановлено про стягнення із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 15 000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 13 березня 2010 року близько 20 години останній приїхав автомобілем марки ВАЗ-2121 державний номер НОМЕР_3, належним його матері ОСОБА_5, до кафе «Лакомка», що розташоване по вул. Гагаріна у с. Коробчине Новомиргородського району Кіровоградської області. Зустрівшись там з потерпілим ОСОБА_10, з яким вони перебували у неприязних стосунках через стосунки ОСОБА_6 з неповнолітньою ОСОБА_8, разом вийшли з приміщення кафе та сіли до салону автомобіля засудженого, де продовжили з'ясовувати відносини. Під час руху на автомобілі по вул. Гагаріна між ними на ґрунті особистих непорозумінь виникла сварка, під час якої ОСОБА_10 звинувачував ОСОБА_6 у тому, що останній мав статеві відносини з неповнолітньою ОСОБА_8 яка є дочкою його співмешканки. При цьому ОСОБА_10 вимагав у ОСОБА_6 гроші за нерозголошення компрометуючої інформації, бо інакше повідомить про це до правоохоронних органів. У свою чергу ОСОБА_6, не маючи наміру погоджуватися на умови ОСОБА_10, заперечував та казав, що з приводу вказаного вимагання звернеться до органів міліції, де також повідомить про незаконне зберігання ОСОБА_10 наркотичних засобів. Намагаючись примусити ОСОБА_6 погодитись на його умови та віддати йому гроші, ОСОБА_10 витягнув ножа і підніс лезо до шиї засудженого. Злякавшись за своє життя, ОСОБА_6 зупинився та швидко покинув салон автомобіля. Проте, ОСОБА_10, наздогнав його біля домоволодіння № 26 по вул. Гагаріна у с. Коробчине Новомиргородського району Кіровоградської області, де повалив на землю та намагався нанести ножем тілесні ушкодження. Незважаючи на те, що ОСОБА_6, помітивши ніж у руках ОСОБА_10, вибив його, ОСОБА_10, продовжуючи реалізацію своїх намірів на завдання тілесних ушкоджень засудженому, став бити його кулаками по обличчю та по голові, а потім здавив руками за шию, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, у вигляді припухлості м'яких тканин шиї, крововиливів у слизову оболонку черпалоподібних хрящів гортані, після травматичного парезу лівої половини гортані, саден обличчя, правої кисті, припухлості м'яких тканин правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також припухлості м'яких тканин 5-го пальця лівої кисті, крайового перелому медіальної фаланги 5-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров'я. Відчувши, що втрачає свідомість, ОСОБА_6 рукою натрапив на ножа, який лежав поряд на землі на місці бійки, та розуміючи, що не зможе голіруч самостійно ефективно протидіяти намірам ОСОБА_10, перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства та тяжкої образи з боку потерпілого, умисно наніс йому ножем 13 поранень в область спини та грудей. Відчувши послаблення рук ОСОБА_10 в області власної шиї, ОСОБА_6 скинув його на землю, піднявся і підійшов до автомобіля. Побачивши, що ОСОБА_10 намагається підвестися з землі, тримаючи в руках ножа, ОСОБА_6, який все ще перебував у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виник внаслідок протизаконного насильства та тяжкої образи з боку потерпілого, побоюючись за власне життя і здоров'я через можливість застосування ОСОБА_10 ножа, дістав з багажного відділення автомобіля лопату, якою умисно наніс не менше 6 ударів в область голови потерпілого та не менше трьох ударів в область грудної клітини. Переконавшись, що ОСОБА_10 не виявляє ознак життя, ОСОБА_6, побоюючись можливої розправи з боку друзів і товаришів потерпілого та бажаючи уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, завантажив труп до багажного відділення автомобіля та повіз на околицю с. Рубаний Міст, де на території покинутого домоволодіння у приміщенні погребу заховав тіло, прикидавши його сміттям та шматками цегли.

Внаслідок нанесених ОСОБА_6 ударів ОСОБА_10 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми (осадження обличчя, голови, перенісся, крововиливів у м'які тканини голови, перелому носової кістки, переломів кісток склепіння черепу, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент заподіяння; ран грудної клітини, що продовжуються в раневі канали в м'які тканини грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень; тупої травми грудної клітини з переломами 3, 4, 5, 6, 7 ребер зліва, які відносяться до категорії середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров'я; ран грудної клітини, що не проникають у плевральну порожнину, рани лівої поперекової ділянки, лівого стегна, правої кисті, правої щоки, ран в області вушних раковин, верхньої губи, кута роту справа, крововиливу лівої ступні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Смерть потерпілого ОСОБА_10 сталася внаслідок множинних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з ушкодженнями внутрішніх органів, що супроводжувались явищами гострої крововтрати.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок районного суду скасувати як незаконний та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, визнати винним за ч. 1 ст. 155 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити засудженому 10 років позбавлення волі, у повному обсязі задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 у розмірі 204 494 грн.

Свої доводи мотивує тим, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 із ч.1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України суд послався на висновок комплексної судово-психолого-психіатричної експертизи згідно якого, під час скоєння інкримінованого злочину підсудний знаходився у стані струсу, фрустрації, що впливало на його поведінку в ситуації до правопорушення, а в момент вчинення правопорушення ОСОБА_6 перебував в стані фізіологічного афекту. Однак, судом не враховано того, що сильним душевним хвилюванням - є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко та бурхливо. Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 116 КК України є час його вчинення. Згідно показань підсудного, потерпілий збив його з ніг та хотів нанести удар ножем, але він його вибив, тоді ОСОБА_10 почав його душити руками. Коли він відчув, що втрачає свідомість, то випадково натрапив рукою на ножа, яким почав наносити удари ОСОБА_10 і наносив їх до тих пір, коли потерпілий відпустив свої руки з його шиї та впав на нього. Дане свідчить про те, що ОСОБА_6, перебуваючи в стані фізіологічного афекту раптово почав наносити удари ножем по тілу ОСОБА_10 поки не відчув послаблення його рук, а потім зупинився, припинив свої дії та заспокоївся, тобто час афекту минув. Після цього ОСОБА_6 відійшов до автомобіля, після чого побачив, що ОСОБА_10 намагається піднятися з ножем в руках та замість того, щоб уникнути подальшого конфлікту, покликати когось на допомогу, підійшов до багажного відділення автомобіля, взяв лопату та нею почав наносити удари потрепілому по голові та грудній клітині. Хоча останній ніякого опору не чинив, ОСОБА_6 все рівно продовжував його бити лопатою до тих пір, поки ОСОБА_10 не ліг на землю. Після цього ОСОБА_6 протягом 5 хвилин перебував біля потерпілого поки не переконався, що той не виявляє ознак життя, а потім погрузив труп до свого автомобіля та вивіз його на околицю села, по дорозі викинувши у річку ніж та лопату, а труп ОСОБА_10 заховав у будинку, що пустує, прикидавши його сміттям. Всі послідовні дії ОСОБА_6 свідчать про те, що він чітко усвідомлював те, що він робить та в стані фізіологічного афекту не перебував.

Вказує і на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 перестав наносити удари ножем по тілу ОСОБА_10 та не викинув ножа, поки ОСОБА_10 перестав йому стискати шию та тіло ОСОБА_10 впало на ОСОБА_6 Дане свідчить про те, що ОСОБА_6 навпаки пересвідчився в убивстві ОСОБА_10

Крім того, суд відкинув посилання слідчих органів на застосування підсудним лопати з метою умисно позбавити життя потерпілого, так як за твердженнями ОСОБА_6, він скористався нею лише тоді, коли ОСОБА_10 знову взяв ножа і міг заподіяти шкоду його життю і здоров'ю.

Разом з тим, суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_10 тільки намагався підвестися, тобто ніякої загрози ОСОБА_6 не ніс, і останній мав реальну можливість відійти від місця бійки, або ж покликати когось на допомогу, але він вирішив з автомобіля взяти лопату та «добити»ОСОБА_10, хоча той ніякого опору і не чинив та зі смертельними пораненнями чинити і не міг.

Також, суд безпідставно виправдав ОСОБА_6 за ч.1 ст. 155 КК України, оскільки як вбачається з показань законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7, під час бесіди з ОСОБА_10 підсудний відповів на запитання останнього про вік потерпілої, що тій виповнилося 14 років. Однак суд не взяв до уваги показання самого підсудного про те, що він з ОСОБА_8 знайомий на протязі двох років, а зустрічаються вони вже більше одного року. Показання підсудного говорять про те, що він достовірно знав вік потерпілої.

Також, помилковими є посилання суду стосовно того, що потерпіла ОСОБА_8 неодноразово змінювала свої показання, оскільки ОСОБА_8 перенесла тяжкий стрес, вона є неповнолітньою, протягом всього досудового та судового слідства на неї тиснув захисник підсудного, в результаті чого у потерпілої на протязі судового слідства неодноразово погіршувався стан здоров'я та розгляд справи переносився.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, суд зазначив, що він вчинив злочин середньої тяжкості, а також вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та колишнього навчання зарекомендував себе з позитивної сторони та пом'якшуючу вину обставину -його щире каяття. Проте, даний висновок не відповідає дійсності, так як підсудний протягом всього досудового та судового слідства вину свою у скоєнні злочину визнавав частково за ч.1 ст. 115 КК України, а за ч.1 ст. 155 КК України не визнавав повністю, а також не визнав повністю цивільний позов по справі. Оскільки дії ОСОБА_6 незаконно перекваліфіковані з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України, тому Закон України «Про амністію у 2011 році»до нього не застосовується.

Провівши у ході апеляційного розгляду справи судове слідство в частині доведеності вини підсудного ОСОБА_6, у вчиненні ним злочинів, інкримінованих йому досудовим слідством та призначеного йому покарання, вивчення доказів по справі, з даних питань, а також матеріалів, що характеризують особу засудженого, допитавши засудженого ОСОБА_6, потерпілу ОСОБА_8, законного представника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_7, заслухавши у дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляції у повному обсязі та просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_6 та у його інтересах законного представника ОСОБА_5 і захисника-адвоката ОСОБА_4, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 зі ст. 116 КК України на ст. 118 КК України, в останньому слові засудженого ОСОБА_6, який вказав на те, що злочину, передбаченого ст. 155 ч.1 КК України він не вчиняв, інтимних стосунків з потерпілою ОСОБА_8 ніколи не мав, з приводу смерті ОСОБА_10 вказав на те, що він діяв у стані необхідної оборони, допускає що міг перевищити її межі, зараз розуміє, що смерть потерпілого сталася від його дій, тому сильно жалкує про те що між ними сталося, щиро кається у скоєному і просив суд суворо його не карати, оскільки він не бажав настання таких наслідків, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1, ч. 2 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи.

Однак, судом першої інстанції вказані вимоги закону були порушені при розгляді справи.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 115 КК України.

Перекваліфіковуючи його дії на ст. 116 КК України, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_6 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, від яких наступила його смерть під час захисту від протиправних дій останнього, у момент, коли його життю загрожувала реальна небезпека, що підтверджуються як послідовними показаннями засудженого, так і об'єктивно висновком судово-медичної експертизи № 53 від 07.05.2010 року (т.1 а.с.161-164).

Проте, колегія суддів вважає помилковими такі твердження суду першої інстанції, оскільки з матеріалів справи вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10, від яких наступила його смерть, засуджений ОСОБА_6, з урахуванням виявлених у нього тілесних ушкоджень середньої тяжкості, заподіяв у момент захисту від протиправних дій самого потерпілого ОСОБА_10, з боку котрого було вчинено суспільно небезпечне посягання, яке ОСОБА_6 сприймав як реальну загрозу своєму здоров'ю та життю, і від якого він захищався, а тому перебував у стані необхідної оборони, проте наніс ОСОБА_10 таку кількість ударів, яка не викликалась необхідністю.

Отже колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати зі ст. 116 КК України на ст. 118 КК України, - як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Про наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України, тобто -умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, свідчать як показання самого засудженого ОСОБА_6, так й інші докази по справі.

Так, під час апеляційного розгляду справи засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що 13 березня 2010 року, приблизно о 20 годині, він прийшов до кафе «Лакомка», що у с. Коробчине Новомиргородського району Кіровоградської області. З ОСОБА_10, якого він знав як односельця та який просив його підвезти на автомобілі, у нього виникла суперечка через те, що він начебто мав статеві зносини з нерідною дочкою ОСОБА_10 - ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_10 вимагав у нього гроші у сумі 30 000 гривень, а він, у свою чергу попереджав його, що повідомить міліцію про вимагання та про незаконне зберігання ним наркотичних засобів. Після чого, ОСОБА_10 приставив йому до шиї ножа та погрожував розправою, але він зупинив автомобіль та вискочив із салону автомобіля. Він спробував утекти, проте ОСОБА_10 наздогнав його, збив з ніг і спробував ударити ножем, проте йому вдалося вибити ножа. Тоді ОСОБА_10 почав бити його руками по обличчю, надавлював пальцями на очі та здавлював руками шию, від чого він став задихатися та втрачати свідомість. На той момент він дуже злякався за своє життя. Відчувши під рукою якийсь предмет, як він тепер розуміє то був ніж, схопив його і кілька разів ударив ОСОБА_10 по тулубу, а саме в спину та груди. Скільки ударів він наніс, точно не пам'ятає, їх було приблизно десять. Оскільки потерпілий перестав здавлювати шию, він викинув ножа і зіштовхнув його з себе та відповз від останнього. Потім підвівся і підійшов до автомобіля, але побачивши, що потерпілий ОСОБА_10 встав, та знову взяв ножа, він дістав із багажника автомобіля лопату та декілька разів ударив нею потерпілого, який знаходився за декілька кроків від нього, намагаючись своїми діями вибити з його рук ножа. Кількість ударів напевне сказати не може, оскільки вже не пам'ятає та все відбувалось дуже швидко, але приблизно було 3-4 удари. Після чого потерпілий впав та більше не рухався. Злякавшись, що друзі ОСОБА_10 вчинять над ним розправу, він завантажив тіло потерпілого, який вже не дихав та не ворушився, у багажник автомобіля. При цьому він не перевіряв, чи живий ОСОБА_10, оскільки після того що з ним сталося, він перебував у шоковому стані. Також, не розумів куди після цього поїхав, але проїхавши близько одного кілометру та діставшись околиці с. Рубаний Міст Новомиргородського району, він зупинився. Із багажника автомобіля витягнув тіло потерпілого і потягнув його до розвалин нежилого будинку, де затягнув останнього в яму від погреба і, можливо чимось прикидав його, достеменно вже не пам'ятає. Ніж та лопату він викинув з моста у річку, коли їхав геть. Потім повернувся до с. Коробчине, де зустрів ОСОБА_8 та однокласників, і з ними поїхав додому. Додому він приїхав приблизно опівночі. Наступного дня приїхали працівники міліції, які забрали до сільської ради його та його матір ОСОБА_5, а також ОСОБА_8 та її матір ОСОБА_7, де він все і розповів, як це сталося та показав, де саме викинув ніж та лопату. Про те, що так трапилось він дуже шкодує.

На досудовому слідстві, під час розгляду справи судом першої інстанції та у ході апеляційного розгляду справи показання ОСОБА_6 в частині того, що він захищався від протизаконного насильства ОСОБА_10, який був ініціатором бійки між ними та, спочатку в автомобілі, а потім і на вулиці погрожував йому ножем, та ці погрози за вказаних обставин справи були реальними, а коли йому вдалося вибити ножа з рук ОСОБА_10, останній бив його руками по обличчю, надавлював пальцями на очі та здавив шию так, що він почав втрачати свідомість, є послідовними і незмінними та будь-якими доказами по справі не спростовані.

До того ж, такі показання підсудного не спростовуються і наявними по справі доказами, тому у колегії суддів немає підстав їм не довіряти. Більше того, вони повністю підтверджуються і висновком судово-медичної експертизи № 53 від 07.05.2010 року відповідно до якого, на тілі ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження у вигляді припухлості м'яких тканин шиї, крововиливів у слизову черпалоподібних хрящів гортані, після травматичного парезу лівої половини гортані, саден обличчя, правої кисті, припухлості м'яких тканин правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я та припухлості м'яких тканин 5-го пальця лівої кисті, крайового перелому медіальної фаланги 5-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії середньої тяжкості. Вказані тілесні ушкодження відповідають строку та обставинам, за яких їх заподіяно та які вказані у протоколі відтворення обстановки та обставин події від 16.03.2010 року за участі підозрюваного ОСОБА_6

Крім того, експертом надано висновок, що у разі ненадання ОСОБА_10 опору з боку ОСОБА_6 та більш тривалому здавленню шиї останнього, вказані ушкодження могли б спричинити смерть ОСОБА_6 (т.1 а.с.161-164).

Також, вина засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого саме ст. 118 КК України підтверджується й іншими достовірними доказами, дослідженими в ході судового розгляду справи, а саме:

- даними протоколів огляду місця події та фототаблицями до них від 14.03.2010 року, відповідно до яких у помешканні потерпілої ОСОБА_9 виявлено та вилучено особисті речі загиблого ОСОБА_10, у тому числі запальничку (т.1 а.с.9-14), а на узбіччі дороги по вул. Гагаріна поблизу будинків №№ 24 та 26 у с. Коробчине Новомиргородського району Кіровоградської області на снігу виявлено сліди, схожі на кров та сліди протектора шин легкового автомобіля (т.1 а.с.17-23);

- даними протоколу огляду місця події та фототаблицею до нього від 15.03.2010 року, згідно з яким на околиці с. Рубаний міст у покинутому погребі працівниками міліції виявлено прихований під уламками труп ОСОБА_10 з ознаками насильницької смерті (т.1 а.с.24-32);

- даними протоколу огляду місця події та фототаблицею до нього від 15.03.2010 року, згідно з яким на подвір'ї помешкання де проживає ОСОБА_6, на легковому автомобілі НОМЕР_2 та у багажному відділенні цього автомобіля, належного ОСОБА_5 виявлено сліди, схожі на кров (т.1 а.с.34-44);

- даними протоколу відтворення обстановки та обставин події і фототаблицею до нього від 16.03.2010 року за участю ОСОБА_6, у ході якого останній розповів про обставини скоєння ним злочину стосовно ОСОБА_10 (т.1 а.с.134-147);

- висновком судово-медичної експертизи № 41 від 15.03.2010 року, згідно з яким на трупі ОСОБА_10 виявлено закриту черепно-мозкову травму (осадження обличчя, голови, перенісся, крововиливів у м'які тканини голови, перелому носової кістки, переломів кісток склепіння черепу), які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх спричинення; ран грудної клітини, що продовжуються в раневі канали в м'які тканини грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень; тупої травми грудної клітини з переломами 3, 4, 5, 6, 7 ребер зліва, які відносяться до категорії середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров'я; ран грудної клітини, що не проникають у плевральну порожнину, рани лівої поперекової ділянки, лівого стегна, правої кисті, правої щоки, ран в області вушних раковин, верхньої губи, кута роту справа, крововиливу лівої ступні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок множинних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з ушкодженнями внутрішніх органів, що супроводжувались явищами гострої крововтрати (т.1 а.с.150-154);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 41/1 від 24.04.2010 року, згідно з яким не виключається можливість виникнення тілесних ушкоджень, що були виявлені на трупі ОСОБА_10, при обставинах вказаних підозрюваним ОСОБА_6 під час відтворення обстановки та обставин події від 16.03.2010 року (т.1 а.с.169-170);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 41/3 від 28.05.2010 року, згідно з яким судово-медичних даних, що свідчили б про послідовність нанесення тілесних ушкоджень, немає, а всі виявлені на трупі ОСОБА_10 тілесні ушкодження мають ознаки при життєвості. Після отримання тілесних ушкоджень у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів, ОСОБА_10 міг виконувати активні дії «а саме піднятися, взяти ніж та намагатися ним нанести удари»на протязі нетривалого часу і тривалість цього часу могла залежати від швидкості внутрішньої кровотечі. Тілесні ушкодження у вигляді тупої травми грудної клітини з переломами ребер зліва та у вигляді закритої черепно-мозкової травми (осадження обличчя, голови, перенісся, крововиливів у м'які тканини голови, перелому носової кістки, переломів кісток склепіння черепу) виникли від травматичних дій тупих предметів і не перебувають у прямому причинному зв'язку з безпосередньою причиною смерті (т.1 а.с.174-175);

- висновком комплексної судово-психолого-психіатричної експертизи № 296 07.05.2010 року, згідно якого ОСОБА_6 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У даний час він виявляє ознаки психічного розладу у формі посттравматичного стресового розладу, про що свідчить наявність затяжної реакції на стресову подію, що зазвичай виникає протягом 6-ти місяців після важкої травматичної події, наявність стресової події загрозливого характеру, наявність повторюваних нав'язливих спогадів про подію, наявність помітної емоційної відчуженості, заціпеніння почуттів, гострі спалахи страху, які викликають несподіваний спогад про травму. Проте вказані психічні розлади не досягають психічного захворювання і у відношенні інкримінованого йому правопорушення його слід вважати осудним, підпадає під дію ст. 19 ч.1 КК України і не потребує застосування заходів медичного характеру (т.1 а.с.179-181)

Відтак, доводи апеляції стосовно того, що суд не дав належної оцінки застосуванню ОСОБА_6 лопати з метою умисно позбавити потерпілого ОСОБА_10 життя на ґрунті особистих неприязних стосунків, та не дав належної оцінки тому, що ніякої загрози ОСОБА_6 потерпілий не ніс, оскільки ОСОБА_6 мав реальну можливість відійти від місця бійки, або покликати когось на допомогу, але він вирішив з автомобіля взяти лопату та продовжив бити ОСОБА_10, хоча той ніякого опору і не чинив та зі смертельними пораненнями чинити і не міг, тому його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються висновком додаткової судово-медичної експертизи № 41/3 від 28.05.2010 року, відповідно до якої після отриманих потерпілим проникаючих ножових поранень грудної клітки він міг на протязі нетривалого часу виконувати активні дії, у тому числі і погрожувати ножем, а тому ОСОБА_6 і в цей момент мав об'єктивно страх та переживання за своє життя, яке вправі був захищати зручним для нього способом і в даному випадку із застосуванням для самозахисту лопати.

До того ж такі його дії не суперечать і вимогам ст. 36 ч.2 КК України, відповідно до якої кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Натомість, вищезазначені доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 мав реальну можливість відійти від місця бійки, або покликати когось на допомогу, але скористався цим і діставши з автомобіля лопату продовжив бити ОСОБА_10, є такими, що суперечать вимогам вказаної норми чинного законодавства та обмежують законні права громадянина, у даному випадку ОСОБА_6

Крім того, оцінюючи поведінку підсудного на цей момент, слід також врахувати і його емоційний стан, що він перебував у стресовому стані, який виник від агресивних та протиправних дій з боку самого потерпілого, який своїми діями реально загрожував його життю, при цьому вказана загроза була пов'язана з використанням ножа.

Колегія суддів також вважає необхідним при цьому врахувати і те, що на момент вказаного конфлікту потерпілий ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується вищезгаданим висновком судово-медичної експертизи № 41 від 15.03.2010 року та іншими матеріалами справи, а підсудний ОСОБА_6 у той вечір був тверезий, що також підтверджується об'єктивними доказами по справі.

Слід також врахувати і те, що обґрунтованість побоювань ОСОБА_6, щодо реальної загрози своєму життю з боку ОСОБА_10, підтверджується ще й тим, що йому було відомо зі слів ОСОБА_8 про те, що співмешканець її матері, тобто ОСОБА_10 на подвір'ї їх домоволодіння в с. Коробчине Новомиргородського району зберігав пістолет, що підтвердила і сама ОСОБА_8 під час очної ставки із ОСОБА_6 27.04.2010 року (т.2а.с.69-71).

Також, досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачувався і у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, проте суд першої інстанції виправдав підсудного за вказаною статтею, за недоведеністю його вини у вчиненому.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Як свідчать матеріали кримінальної справи, потерпіла ОСОБА_8, як під час досудового слідства, так і у судовому засіданні змінювала власні показання, у тому числі і на зовсім протилежні за змістом, допускала суттєві неточності у деталізації події, не могла пояснити причину такої поведінки.

Тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що, оскільки показання потерпілої та її законного представника є непослідовними і суперечливими, а тому вони не відповідають дійсності та не можуть бути законною та достатньою підставою для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 155 КК України (т.2 а.с. 53, 65-66, 69, 71, 82).

Допитана судом апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8, зазначивши, що неприязні до ОСОБА_6 вона немає, пояснила, що у 2010 році вона зустрічалась із останнім, інтимні стосунки у них були один раз. Також пояснила, що вона зараз майже нічого не пам'ятає, так як це сталося дуже давно. З потерпілим ОСОБА_10 вона та її мати проживали однією сім'єю з лютого 2010 року, і потерпілий, хоч і знав, що вона зустрічається із ОСОБА_6, проте був проти їх стосунків, причину цього він їй не пояснював. При цьому, потерпіла зазначила, що під час досудового слідства вона надала неправдиві показання з приводу наявності у неї з ОСОБА_10 інтимних стосунків і зробила це на прохання матері засудженого.

Відповідно до показань представника потерпілої ОСОБА_7, наданих нею апеляційному суду, вона та її дочка, - ОСОБА_8 надали неправдиві показання про наявність інтимних стосунків у її дочки з ОСОБА_10 для того, щоб не покарали та не позбавили волі ОСОБА_6

Також, різні показання з приводу дати вчинення цього злочину давала, як потерпіла ОСОБА_8 так і її законний представник ОСОБА_7, які спочатку вказували на те, що це сталося 7.03.2010 року, а після того як ОСОБА_6 у своїх показаннях категорично заперечив, що він у цей день бачився з потерпілою, але підтвердив, що зустрічався з нею 8.03.2010 року тільки не вступав з нею у статеві стосунки, вони стали говорити, що це могло бути і 8.03.2010 року (т.2 а.с.51,53,65-66, 69-71).

Як вбачається з матеріалів справи, показання самого ОСОБА_6 з приводу його непричетності до статевих стосунків з неповнолітньою ОСОБА_8, як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні є незмінними та послідовними.

За таких обставин справи, доводи наведені в апеляції прокурора стосовно того, що суд безпідставно прийшов до висновку про недоведеність участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, так як не врахував показання ОСОБА_6, що він з ОСОБА_8 знайомий протягом двох років, зустрічаються більше одного року, тому можна зробити висновок, що засуджений достовірно знав вік потерпілої, яка є неповнолітньою, а також, що потерпіла неодноразово змінювала показання під тиском захисника-адвоката, який діє в інтересах засудженого, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і об'єктивно по справі нічим не підтверджуються.

При цьому, достатніх допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, у справі також немає.

Крім того, колегія суддів враховує і те, що обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях або суперечливих доказах, до того ж відповідно до чинного законодавства всі сумніви по справі повинні трактуватися на користь обвинуваченому.

Призначаючи міру покарання ОСОБА_6, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує обставини скоєного злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу засудженого, який характеризується позитивно, зараз продовжує навчання і є студентом 3-го курсу вищого навчального закладу, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також те, що він вину визнав, у скоєні злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

Обставинами, які пом'якшують покарання засудженого, суд враховує його щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди та вчинення злочину будучи неповнолітнім.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6, судом не встановлено.

Відповідно до положень п. «а»ст. 1 Закону України «Про амністію»від 08.07.2011 року, звільненню від покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, підлягають засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, особи, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що на момент вчинення злочину ОСОБА_6, який ІНФОРМАЦІЯ_1, був неповнолітнім, що підтверджується копією його паспорта (т.2 а.с.140), а вчинений ним злочин, не відноситься до категорії тяжких або особливо тяжких.

Відповідно до наданої у суді заяви засудженого ОСОБА_6, останній не заперечує проти застосування щодо нього, за наявності до того підстав, Закону України «Про амністію»від 08.07.2011 року.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

На підставі ст. 365 ч.2 КПК України, вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 02 серпня 2011 року стосовно ОСОБА_6 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 116 КК України на ст. 118 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. «а»ст. 1 Закону України «Про амністію»від 08.07.2011 року від призначеного покарання ОСОБА_6 звільнити.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області П.М. Ремез