УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
03110, м. Київ, вул. Солом'янська, 2а
27.02.2012 року м. Київ
№ 11/2690/229/12
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Суддя Апеляційного суду м. Києва Стрижко С.І., розглянувши протест прокурора, який приймав участь під час розгляду справи судом першої інстанції, - Демиденко Л.В. на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 січня 2011 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, з вищою освітою, заступника начальника - начальника Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції в м. Києві, державного службовця 5 категорії 7 рангу, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
- про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В:
Згідно з протоколом про адмінправопорушення, встановлено, що на виконання наказу Господарського суду м. Києва № 35/621 від 28 лютого 2011 року для забезпечення виконання судового рішення на користь стягувача - комунального підприємства «Ремонтно-експлуатаційна організація - 5» постановою державного виконавця ВДВС від 31 серпня 2011 року був накладений арешт на кошти ОСОБА_4 в АТ «ПроКредитБанк», зокрема і на рахунок №НОМЕР_1, на загальну суму боргу 53 085, 24 грн.
На початку вересня 2011 року ОСОБА_4, маючи намір відновити нормальний режим здійснення господарської діяльності, звернувся до ОСОБА_3 з проханням зняти арешт з його, ОСОБА_4, рахунків в АТ «ПроКредитБанк». З цією метою ОСОБА_4 подав для прийняття відповідного рішення ОСОБА_3 платіжні квитанції від 25, 29 та 30 серпня 2011 року про сплату поточних платежів на загальну суму 15 000 грн. та платіжне доручення №441 від 06 вересня 2011 року на суму 12 000 грн., які, як вказано в протоколі про адміністративне правопорушення, не мали відношення до погашення заборгованості перед КП РЕО-5.
12 вересня 2011 року ОСОБА_3, діючи на прохання підприємця ОСОБА_4 та за відсутності для цього правових підстав, своєю постановою, як вказано в протоколі, скасував постанову державного виконавця від 31 серпня 2011 року про накладення арешту на грошові кошти ОСОБА_4 в АТ «ПроКредитБанк», в тому числі, які знаходилися на рахунку №НОМЕР_1, на якому залишок становив 19 584 грн. 84 коп.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_3, працюючи на посаді начальника Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції в м. Києві, діючи всупереч п. 1 ч. 1 ст. 6 ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції», вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.
Постановою Святошинського районного суду м. Києва від 05 січня 2011 року провадження по справі було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.
Не погоджуючись із зазначеною постановою, прокурором який приймав участь під час розгляду справи судом першої інстанції, - Демиденко Л.В. був внесений протест, в якому апелянт, посилаючись на те, що судом не в повній мірі враховано обставини по справі, а саме те, що фактично ОСОБА_3, працюючи на посаді начальника Відділу державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції в м. Києві, діючи умисно та усвідомлюючи, що фактично надані ОСОБА_4 платіжні доручення були підтвердженням його платоспроможності, але не підтверджували фактичну сплату боргу на користь КП РЕО-5, шляхом винесення постанови від 12 вересня 2011 року безпідставно, за відсутності для цього правових підстав, скасував постанову державного виконавця від 31 серпня 2011 року про накладення арешту на грошові кошти ОСОБА_4 в АТ «ПроКредитБанк», в тому числі, які знаходилися на рахунку № НОМЕР_1, залишок становив 19 584 грн. 84 коп., чим надав переваги ОСОБА_4 внаслідок чого той одержав неправомірну вигоду. У зв'язку з цим апелянт, вважаючи повністю доведеним склад адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_3, просить постанову від 05.01.2012 року скасувати, постановити нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-2 КУпАП та визначити йому стягнення у межах санкції ч. 2 ст. 172-2 КУпАП.
У судовому засіданні прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Демиденко Л.В. та прокурор - представник прокуратури м. Києва - Ясь А.О. підтримали поданий протест та просили його задовольнити.
Особа, відносно якої було складено протокол про адміністративне правопорушення, - ОСОБА_3 та його захисник - адвокат ОСОБА_7, вважали постанову суду від 05.01.2012 року законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без зміни, а протест прокурора - без задоволення. При цьому ОСОБА_3 пояснив, що оскільки державний виконавець, накладаючи арешт на рахунок ОСОБА_4, при наявності інших виконавчих проваджені не об'єднав усе в одне провадження, то арешт взагалі не міг бути накладений тільки в межах одного провадження. Тому постанова від 31 серпня 2011 року була скасована, а після об'єднання усіх проваджень, була винесена нова постанова про накладення арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, особи, відносно якої було складено протокол про адміністративне правопорушення, - ОСОБА_3 та його захисника, перевіривши матеріали справи та доводи внесеного протесту, суд апеляційної інстанції вважає протест таким, що підлягає частковому задоволенню із скасуванням постанови суду першої інстанції та поверненням матеріалів справи прокурору для додаткової перевірки.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративні й відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші підстави для правильного вирішення справи.
Проте вказані вимоги закону ні органами прокуратури, що склали даний протокол, ні судом першої інстанції під час розгляду справи по суті дотримані та виконані не були.
Прийшовши до висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2 ч. 2 КпАП, суд першої інстанції виходив з того, що у судовому засіданні не було встановлено об'єктивних даних про те, що ОСОБА_3, скасовуючи постанову державного виконавця про накладення арешту на грошові кошти, що знаходились на рахунку у банку, діяв з одержанням за це неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки чи пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, а так само як і те, що ОСОБА_3 при цьому керувався корисливими чи іншими особистими мотивами чи мав особисту зацікавленість на одержання певних матеріальних благ, послуг, пільг, переваг, нематеріальних активів тощо. Що ж стосується посилань у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що ОСОБА_3 використав свої службові повноваження одночасно з прийняттям пропозиції вигоди для інших осіб, з метою одержання та з одержанням за це неправомірної вигоди для інших осіб, то за висновками суду, такі посилання ґрунтувались на помилковому тлумаченні закону.
Разом з тим, виходячи із змісту окремої постанови на адресу заступника начальника Головного управління юстиції в м. Києві - начальника управління державної виконавчої служби, суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 встановив, що дії ОСОБА_3 по скасуванню постанови про накладення арешту від 31 серпня 2011 року носили незаконних характер та були вчинені з порушенням вимог ст. ст. 33, 52, 60, 86 Закону України «Про виконавче провадження». А у листі суду першої інстанції на адресу прокурора Святошинського району м. Києва зазначено, що посадова особа, яка складала відповідний протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-2 КУпАП, зазначила у протоколі три самостійні альтернативні форми корупційного правопорушення одночасно: і використання службових повноважень з прийняттям пропозиції вигоди для інших осіб, і з метою одержання, і з одержанням за це неправомірної вигоди для інших осіб.
Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції, приймаючи відповідні рішення по справі про адміністративне правопорушення, у повній мірі не з'ясував усі обставини, що мають суттєве значення для вирішення справи, та припустився суперечливих висновків щодо правової оцінки дій ОСОБА_3
Більш того, вважаючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_3 був складений неправильно, містив у собі посилання на декілька альтернативних правопорушень, суд першої інстанції повинен був у відповідності з вимогами ст. 278 КУпАП повернути без розгляду даний протокол прокурору для дооформлення та додаткової перевірки з метою зазначення у ньому конкретної суті адміністративного правопорушення.
Крім того, відповідно закону адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП настає при порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Таким чином, однією із суттєвих обставин, що впливає на наявність в діях особи складу адміністративного корупційного правопорушення, є розмір неправомірної вигоди, що не перевищує 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, із протоколу про вчинення ОСОБА_3 корупційного діяння не убачається та матеріалами справи фактично не встановлено, який саме був розмір вигоди при вчиненні адміністративного правопорушення. При цьому, відповідно до справи за виконавчим провадженням №25096182 з ОСОБА_4 на користь КП «РЕО-5» слід було стягнути 47 526, 05 грн. основного боргу та 711,26 грн. судових витрат, арешт був накладений на грошові кошти на рахунках у межах суми 53 085,24 грн.; за іншими виконавчими провадженнями загальна сума боргу ОСОБА_4 складала 205 000,82 грн.
Таким чином, органи, які складали протокол, фактично не встановили розмір вигоди, яку, за їх висновками, погодився надати ОСОБА_3 ОСОБА_4, а з огляду на те, що відповідно до положень Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» за скоєння корупційних діянь може бути передбачена як адміністративна, так і кримінальна відповідальність, з урахуванням наведених даних щодо загального боргу ОСОБА_4, фактично не перевірили дії ОСОБА_3 щодо наявності в них ознак кримінально-карного діяння в порядку ст. ст. 97, 98 КПК України.
Оскільки встановлення усіх зазначених у постанові обставини, що мають суттєве значення, є необхідним для прийняття правильного рішення по справі, що позбавлений можливості учинити суд апеляційної інстанції в силу обмеження виконання ним певних процесуальних дій згідно КУпАП, внесений прокурором протест підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з направленням матеріалів справи для додаткової перевірки прокурору Святошинського району м. Києва.
За таких обставин, керуючись ст. 294 КпАП, -
П О С Т А Н О В И В :
Протест прокурора, який приймав участь під час розгляду справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 05 січня 2012 року, якою провадження в справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-2 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення - скасувати, а справу направити прокурору Святошинського району м. Києва для проведення додаткової перевірки, у тому числі і в порядку ст. ст. 97, 98 КПК України.
Суддя Апеляційного
суду м. Києва С.І. Стрижко