Справа № 1-31/12 провадження № 11/2590/711/2012 Головуючий у І інстанції Богдан С.І.

Категорія - ст.368 ч.4 КК України Доповідач Воронцова С. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіВоронцова С. В.

суддів: Миронцова В.М., Сердюка О.Г. ,

з участю:

прокурора Сулятицького І.С.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівців від 07 серпня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.2, 15, 368 ч.3, 368 ч.4 КК України;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 п.п. 1,2,5 ч.2 ст. 364, ст. 27 п.п. 1,2,4,5, ст.ст. 15, 368 ч.3, ст. 27 п.п. 1,2,4,5 ст. 368 ч.4 КК України

направлена прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства встановлено наступне:

Генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок» (надалі - Ринок) ОСОБА_6 достовірно знаючи, що в силу своїх службових повноважень, організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків він зобов'язаний безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, діючи як службова особа, розробив механізм незаконного збагачення, за яким, на території Ринку зводились би нові торгівельні об'єкти, право на користування якими надавалось би суб'єктам господарської діяльності за умови надання йому, як Генеральному директору Ринку, хабара.

В своїй злочинній схемі ОСОБА_6 вирішив використати той факт, що він, як Генеральний директор Ринку, керував процесом розробки Плану розвитку Ринку, затверджував цей план, а тому, міг особисто визначити необхідні йому перспективи розвитку Ринку, зокрема, включити в цей план будівництво певного, необхідного йому, об'єкту. Далі, ОСОБА_6, як член виконкому Чернівецької міської ради, міг вплинути на прийняття позитивного рішення виконкомом про затвердження Плану розвитку Ринку, а також про затвердження, в разі необхідності, змін в план розвитку Ринку, забезпечивши собі затвердження уповноваженим на це органом територіальної громади будівництва необхідного ОСОБА_6 об'єкту, за надання права на який (придбання, оренди, користування чи ін.), він зміг би одержати незаконну винагороду - хабар.

При цьому, ОСОБА_6, побоюючись, що в разі встановлення правоохоронними органами фактів сплати суб'єктами господарської діяльності коштів за придбання чи користування торгівельними об'єктами (які належать Ринку, а тому перебувають у комунальній власності громади) в сумі, яка б перевищувала суму, офіційно встановлену Ринком в угоді із цими суб'єктами, ця різниця, зрозуміло б, була визначена як кошти, одержані ним, як директором, незаконним шляхом, за що його б могло бути притягнуто до кримінальної відповідальності, діючи з метою приховання свого злочинного умислу та дій, спрямованих на надання торгівельних об'єктів у власність чи користування за хабар, розробив механізм незаконного збагачення, за яким, на його думку, одержання ним незаконної винагороди не можливо було б прослідкувати, а тому, відповідно, і довести.

Так, Ринок, який має ліцензію на проведення будівельної діяльності, здійснював би зведення виключно фундаментів під торгові павільйони, а далі, зведенням безпосередньо торгових павільйонів займались би інші суб'єкти господарської діяльності, на підставі Угод на право встановлення/зведення торгових павільйонів. При цьому, ОСОБА_6 особисто би погоджував кому надати право на зведення павільйонів, з тією метою, щоб таке право здобули особи, які пов'язані з ним спільним бізнесом, перебували з ним в родинних, близьких чи дружніх відносинах, оскільки в таких випадках він міг би впливати на визначення ціни продажу об'єкту, в т.ч. і офіційної, визначав би кому відчужувати чи не відчужувати павільйони і за яких умов, маючи на меті одержувати за згоду Ринку на передачу іншій особі павільйону і подальшого укладення Угоди з Ринком на користування торгівельним місцем відповідно визначеного ним хабара. При цьому, ОСОБА_6, як генеральний директор Ринку, достовірно знав, що в разі, якби будівництво павільйонів здійснював би сам Ринок, то ці павільйони, як комунальне майно, надійшли би у власність територіальної громади, а т.ч. в особі комунального підприємства МТК «Калинівський ринок», і подальше їх відчуження відбувалось би виключно через аукціон, відкрито, що в свою чергу призвело б до того, що ціна продажу відповідала би ринковій вартості павільйонів, що, відповідно, суттєво би зменшило розмір хабара, який би він міг отримати в такому випадку за погодження відчуження павільйону чи за укладення угоди на право користування торгівельним місцем, навіть і за умови створення ним штучних перешкод у реалізації суб'єктами господарської діяльності свого права власності на здобуті ними через аукціони об'єкти нерухомості, що він міг, в силу займаної ним посади, вчинити.

Після зведення торгових павільйонів вони б переходили у власність цих суб'єктів господарської діяльності, і вже такими суб'єктами могли відчужуватись або надаватись в оренду, одержуючи при цьому прибуток від таких операцій. При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що в разі якби Ринок власними силами, маючи на це законні підстави, сам би зводив такі павільйони, отримуючи їх, відповідно, у власність, то територіальна громада могла би їх через уповноважені органи реалізувати або надавати в оренду і отримувати при цьому відповідний прибуток, однак в такому разі постраждала би вибудувана ОСОБА_6 злочинна схема незаконного збагачення. Нездійснення власними силами Ринку зведення павільйонів та відповідно одержання павільйонів у власність, а надання такого права стороннім суб'єктам господарської діяльності, призводило, завідомо та свідомо для ОСОБА_6, до завдання шкоди інтересам територіальної громади у вигляді ненадходження до місцевого бюджету коштів від реалізації майна, яке могло перебувати у комунальній власності за умови, якби ОСОБА_6 діяв у відповідності до покладених на нього обов'язків, в інтересах Ринку та територіальної громади міста Чернівці, а не всупереч інтересам служби.

Після зведення на фундаменті Ринку суб'єктами господарської діяльності павільйонів, ОСОБА_6 сам або через довірених та близьких йому осіб мав би відшукувати потенційних покупців чи орендарів на павільйони, визначати їм ціну продажу або розмір орендної плати (яка б була значно меншою встановленої на Ринку ринкової вартості таких об'єктів), та суму хабара, яку такі покупці/орендарі мали би сплатити ОСОБА_6 за одержання згоди Ринку в особі генерального директора ОСОБА_6 на придбання/оренду торговельного павільйону та укладення із Ринком в особі, знову ж, ОСОБА_6 угоди на користування торгівельним місцем.

Після одержання згоди покупця/орендаря на придбання/оренду торговельного павільйону за ціною та за умов визначених ОСОБА_6 або уповноваженою ним особою, в т.ч. за умови надання хабара, власнику павільйону - суб'єкту господарської діяльності повідомлялась би визначена ОСОБА_6 ціна продажу/оренди павільйону, яка була б не збитковою для такого суб'єкта, а той би, відповідно, виходячи із почуття вдячності до ОСОБА_6 або через родинні, близькі чи дружні стосунки із останнім, погоджувався на відчуження/надання в оренду торгівельного павільйону за такою ціною.

Далі покупець/орендар сплачував би визначену йому офіційну суму продажу/оренди торгівельного павільйону безпосередньо власнику цього павільйону - суб'єкту господарської діяльності, а решту суми в якості хабара передавав би представнику ОСОБА_6, уповноваженому на одержання такого хабара. При цьому, ОСОБА_6 усвідомлював та сподівався, що в разі викриття правоохоронними органами його представника (співучасника злочину) такий завуальований хабар був би представлений як посередницькі послуги виключно цієї особи - представника, а причетність до цього ОСОБА_6 жодним чином не буде встановлено, що надасть йому можливість уникнути кримінальної відповідальності.

Розробивши таку злочинну схему одержання хабарів в особливо великому розмірі шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам комунального підприємства та територіальної громади ОСОБА_6 приступив до її безпосередньої реалізації.

Так, 13 листопада 2007 року виконавчим комітетом Чернівецької міської ради, до складу якого входив і ОСОБА_6, на підставі розгляду листа КП «МТК «Калинівський ринок» від 02.11.2007 року № 904 було прийнято рішення за № 843/21 про внесення змін в План розвитку КП МТК «Калинівський ринок» в 2007 році, затверджений рішенням виконавчого комітету міської ради від 24.07.2007 року № 575/13. Згідно цього рішення п.6 плану розвитку Ринку було викладено в новій редакції 6 «Влаштування бетонних фундаментів під павільйони в секторі № 8». Організацію виконання цього рішення покладено на генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6

Після зведення цього фундаменту, ОСОБА_6 вирішив надати право на зведення павільйонів на цьому фундаменті своєму компаньйонові та співзасновнику в різних Товариствах, особі з якою він перебував в дружніх стосунках - ОСОБА_9, який був директором ТОВ «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест», усвідомлюючи, що в силу тривалих взаємовідносин, які склалися між ними, в тому числі і в силу спільного ведення бізнесу, останній буде діяти за проханням, на користь та в інтересах ОСОБА_6, якщо це не буде пов'язане із понесенням збитків.

При цьому ОСОБА_6 був обізнаний в тому, що Товариство «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест» не має, на відміну від КП МТК «Калинівський ринок», ліцензії на провадження будівельної діяльності, і що весь офіційний прибуток від використання зведених торгівельних павільйонів надійде не на користь Ринку та місцевого бюджету, а на користь його знайомого ОСОБА_9

Одночасно, ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_9 буде реалізовувати свої павільйони безпосередньо через нього, як через генерального директора Ринку, чи через визначену ОСОБА_6 особу, що, в свою чергу, надасть ОСОБА_6 можливість відшуковувати осіб, згодних на придбання/оренду торговельного об'єкту за хабар.

23 жовтня 2008 року між КП МТК «Калинівський ринок» («Ринок») в особі генерального директора ОСОБА_6 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест» («Користувач») в особі директора ОСОБА_9 було укладено Угоду № 137д на право встановлення/зведення торгових павільйонів, згідно якої Ринок надав, а Користувач отримав право за власні кошти в термін до 01 серпня 2010 року на встановлення (зведення) торгових павільйонів на фундаменті, збудованому КП МТК «Калинівський ринок», який є його власністю.

Згідно цієї Угоди Користувач зобов'язувався звести (встановити) торгові павільйони до 01 серпня 2010 року у відповідності до робочого проекту, виготовленого на замовлення КП МТК «Калинівський ринок» на фундаменті, збудованому Ринком, та сплачувати Ринку плату за надання послуг в разі укладення відповідних угод. Ринок, в свою чергу, зобов'язувався укласти з Користувачем після введення торгових павільйонів в експлуатацію довгостроковий договір терміном до 10 (десяти) років про надання в користування місця на території ринку в секторі № 8. Відповідно до Угоди, Користувачу належить право власності на торгові павільйони, що були встановлені/зведені за його рахунок; Користувач має право на оплатне або безоплатне відчуження права на частину торгових павільйонів, попередивши про це в письмовій формі Ринок. Угодою визначено, що строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 4.1 цього договору та закінчується 01 серпня 2010 року.

При складанні цієї Угоди ОСОБА_6 було умисно виключено з неї пункти, які містились в інших аналогічних угодах про те, що Ринок зобов'язаний укласти з Користувачем угоду про користування торгівельним місцем після зведення/встановлення користувачем павільйону.

Виключенням цього пункту з Угоди, ОСОБА_6 мав на меті надати видимість законності не укладенню Ринком угоди із ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» про надання в користування торгівельного місця відразу по закінченню будівництва павільйонів, оскільки підписання такої угоди про користування зобов'язує Товариство ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» сплачувати щомісячно Ринку плату за користування торговельним місцем, зокрема, плату за послуги по утриманню торговельного місця та ринковий збір (останній відмінено з січня 2011 року). Негайне укладення угод на право користування торговельним місцем відразу після зведення павільйонів призвело би до того, що Товариство «ФІК «Сіті-інвест» вживало би всіх можливих заходів до найскорішого власними силами відшукання клієнтів на павільйони для унеможливлення понесення збитків. Це, в свою чергу, створило би істотну перешкоду ОСОБА_6 у реалізації його злочинного плану відчуження/продажу павільйонів і подальше надання права користування торгівельним місцем за хабар, оскільки в такому випадку в нього б не було часу знайти належну особу, згідну надати йому чи визначеній ним особі незаконну винагороду - хабар.

Після укладення цієї Угоди ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» звело на фундаменті, збудованому ринком об'єкт будівництва, який включав в себе 13 торгівельних павільйонів. При цьому, до зведення цих павільйонів ОСОБА_6 був залучений приватний підприємець ОСОБА_7, з яким він перебував у тісних стосунках, і який фактично, виступав представником ОСОБА_6 та уповноваженою тим особою в його чисельних оборудках.

Для забезпечення безперешкодного одержання незаконної винагороди, ОСОБА_6 було поставлено до відома ОСОБА_7 про розроблену злочинну схему та про намір відчужувати/надавати в оренду павільйони в секторі № 8 за умови надання покупцям/орендарям хабар за одержання від ринку згоди на відчуження об'єкту та за надання Ринком в особі генерального директора права на користування торгівельним місцем, об лаштованим придбаним/одержаним в оренду павільйоном. При ознайомленні ОСОБА_7 із злочинним планом, його було поставлено до відома про роль та функції, які відводяться йому ОСОБА_6 відповідно до цього плану, зокрема, що він має відшуковувати осіб, згідних на придбання/одержання в оренду павільйонів за хабар, підбурювати їх надати такий хабар та безпосередньо його від них одержувати, виконуючи при цьому ряд дій, пов'язаних із юридичним оформленням введення в експлуатацію павільйонів, їх відчуження, та укладенням відповідних угод та договорів, що необхідно для створення передумов та забезпечення одержання хабарів.

Включення ОСОБА_6 в розроблену ним злочинну схему ОСОБА_7 надавало йому можливість контролювати як зведення самих павільйонів, так і впливати на ОСОБА_9 в частині зведення та реалізації павільйонів, оскільки останній більшу частину управлінських функцій по зведенню торговельних павільйонів за порадою та вказівкою ОСОБА_6 переклав на ОСОБА_7

ОСОБА_7, здійснюючи фактичне документальне та юридичне супроводження будівництва павільйонів, достовірно знав та усвідомлював, що зведення павільйонів могло та повинно було би здійснювати комунальне підприємство МТК «Калинівський ринок», оскільки мало і ліцензію і дозвіл органів архітектурно-будівельного контролю на таке будівництво, а тому незаконна винагорода, яку він та ОСОБА_6 мали отримати при реалізації павільйонів, збудованих Товариством «ФІК «Сіті-інвест», є нічим іншим, як дохід, який би могла отримати територіальна громада міста Чернівці за умови належного здійснення ОСОБА_6 своїх службових обов'язків, а тому неодержання територіальною громадою такого доходу завдає істотної шкоди громадським інтересам.

Поряд із цим, ОСОБА_6 на пряму надавав вказівки ОСОБА_7 та іншим службовим особам Ринку в частині складання та ведення документації, проведення фінансових операцій та будівельних робіт з метою зведення торговельних павільйонів в секторі № 8. Викладене, в свою чергу вплинуло на формування довірливих відносин ОСОБА_9 до ОСОБА_7 як до особи, яка має тісні стосунки із генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6, діє в інтересах та за проханням останнього, представляє його інтереси, та може впливати на прийняття певних рішень та вчинення певних дій службовими особами Ринку, які є підлеглими працівниками по відношенню до ОСОБА_6

В грудні 2010 року всі роботи, необхідні для приведення до придатності для використання торговельних павільйонів в секторі НОМЕР_1 Ринку за призначенням, були закінчені. Балансова вартість торгових павільйонів склала 2 296 894,9 грн. По завершенні будівництва, директор ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» ОСОБА_9 звернувся до генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» як до особи, яка уповноважена та зобов'язана діяти від імені та в інтересах Ринку, з питання введення в експлуатацію торговельних павільйонів. На це ОСОБА_6, діючи у відповідності до розробленої ним злочинної схеми, з метою одержання часу для відшукання осіб, згідних на придбання/оренду павільйонів в торговому секторі НОМЕР_1 за хабар, повідомив ОСОБА_9, що павільйони будуть вводитись в експлуатацію на підставі внутрішніх документів Ринку (акту обміру площ торговельного місця та Акту постійно діючої технічної комісії щодо визначення придатності об'єктів торгівлі та сфери послуг до експлуатації на території КП МТК «Калинівський ринок») на підставі звернень Товариства «ФІК «Сіті-інвест» до Ринку, зауваживши, що такі звернення ОСОБА_9 має писати після того, як йому буде винайдено клієнта на кожний павільйон окремо. При цьому ОСОБА_6 усвідомлював, що цим саме спричиняє збитки комунальному підприємству, яке він очолює - КП МТК «Калинівський ринок», оскільки відкладання проведення обмірів площ павільйонів та визначення їх придатності до експлуатації (що, фактично, є нічим іншим, як введення торговельного місця в експлуатацію, відповідно до вимог Угоди), призведе до відкладення укладення угоди про надання в користування торговельного місця, а це, в свою чергу, призведене до неповного надходження належної Ринку плати за користування Товариством «ФІК «Сіті-інвест» торговельним місцем та ринкового збору.

Оскільки ОСОБА_9, через довірливі відносини до ОСОБА_6, які ґрунтувались на дружніх стосунках та спільному веденні бізнесу, вважав, що ОСОБА_6 діє згідно до вимог чинного законодавства України, рішень сесій Чернівецької міської ради та виконкому ради, в інтересах Ринку та територіальної громади, у прямій відповідності до прав та обов'язків, встановлених Угодою №137д для Ринку, тобто діє правильно та добро сумлінно, згодився на це, та, як директор ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» не звернувся по закінченню робіт по зведенню павільйонів до адміністрації КП МТК «Калинівський ринок» з приводу введення в експлуатацію відразу всіх належних Товариству павільйонів в секторі № 8 Ринку і з приводу укладення між Ринком та очолюваним ним Товариством угоди про надання в користування всіх торговельних місць, хоча повинен був і міг це зробити, оскільки всі павільйони вже були готові до використання за призначенням, а тому підлягали введенню в експлуатацію (проведенню обмірів площ і визначенню придатності до експлуатації) та укладенню щодо місць, облаштованих цими павільйонами, відповідного довгострокового єдиного договору про надання в користування місця на території ринку в секторі № 8, як це на пряму передбачено Угодою № 137д.

При цьому ОСОБА_9, як директор Товариства «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест», міг би передбачити, що несвоєчасне укладення Угод про надання в користування торговельного місця по відношенню до всіх павільйонів сектору № 8 призведе до несплати чи неповної сплати коштів в якості плати за надання Ринком послуг, а це, в свою чергу, завдасть збитків комунальному підприємству та місцевому бюджету. В свою чергу ОСОБА_6, як генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок» передбачав та свідомо допускав такі негативні наслідки.

Поряд із цим, ОСОБА_6 було визначено ОСОБА_9, що відшуковувати осіб, бажаючих придбати чи взяти в оренду павільйон в секторі НОМЕР_1, знову ж буде ОСОБА_7, який також буде займатись оформленням всіх документів, необхідних для реалізації чи надання в оренду павільйонів, в т.ч. Актів обміру площ, визначення придатності до експлуатації, Угод про надання в користування торговельного місця, договорів оренди (угод платного користування торговельним місцем) та ін., а також реєстрацію цих всіх Угод. Одночасно, ОСОБА_6 обумовив, що в разі винайдення ОСОБА_9 осіб, які будуть мати намір придбати чи взяти в оренду павільйон в секторі НОМЕР_1, ОСОБА_6 чи його представником - ОСОБА_7 буде визначено ОСОБА_9 ціну продажу/оренди павільйону, яка буде не збитковою для товариства, яке останній очолює. Ця сума й буде зазначатись в офіційних документах, решта ж суми, яка буде одержана від покупця/орендаря, призначається безпосередньо ОСОБА_6 та його представнику та уповноваженому - ОСОБА_7 На це ОСОБА_9, не з'ясовуючи, в якості чого кошти від різниці продажу будуть надходити на користь ОСОБА_6 та ОСОБА_7, погодився.

Після одержання такої згоди, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 не буде чинити ніяких перепон, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приступили до реалізації розробленої ОСОБА_6 злочинної схеми.

В середині грудня 2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Рома» виявило бажання взяти в оренду приміщення павільйону НОМЕР_2 в секторі НОМЕР_1 (павільйон НОМЕР_2 торгового дому «Калинка»). Відповідно до визначеного ОСОБА_6 порядку, оформленням документів, необхідних для укладення між ТОВ «Рома» та ТОВ «Фінансово-інвестиційна компанія» угоди про надання торговельного місця у платне користування (що фактично є договором оренди), займався ОСОБА_7

Через те, що Товариство «Рома» було першим орендатором приміщень торгового дому «Калинка», тобто виступало прикладом для інших підприємців для придбання/одержання в оренду (платне користування) павільйон в секторі НОМЕР_1, ОСОБА_6 ні особисто, ні через ОСОБА_7 не став висувати орендарю вимогу надання хабара за можливість одержати торговельне місце (введення Ринком павільйону в експлуатацію, укладення Ринком Угоди щодо користування торговельним місцем із власником, що є обов'язковим для подальшого надання вже власником цього торговельного місця в користування).

Одночасно між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було вирішено офіційно надати в оренду тільки перший поверх павільйону, для того, щоб на другий поверх в подальшому знайти іншого клієнта. Відповідно, ними було вирішено оформити Угоду про надання права користування торговельним місцем, облаштованим павільйоном НОМЕР_3, тільки по першому поверху павільйону НОМЕР_2, для того, щоб мати змогу та час винайти особу, яка б погодилась придбати чи взяти в оренду другий поверх павільйону НОМЕР_2 та в подальшому дати хабар за надання ОСОБА_6, як директором КП МТК «Калинівський ринок» права та можливості користуватись торговельним місцем на території Ринку. При цьому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 достовірно знали, що Угодою №137Д на право встановлення/зведення торгових павільйонів не передбачено права та можливості Ринку вводити лише певну частину торгового павільйону в експлуатацію, а прямо вказується про обов'язок Ринку укласти довгостроковий договір про надання в користування місця на території ринку в секторі НОМЕР_1 після «введення торгових павільйонів в експлуатацію», тобто після введення в експлуатацію павільйонів в цілому, що в свою чергу тягне за собою укладення угоди про надання в користування павільйонів в цілому, а не їх частини. Одночасно, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, усвідомлювали, що укладення угоди з ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» на користування торговельним місцем не на повну площу двоповерхового павільйону, а тільки на площу одного поверху, призведе до ненадходження в касу Ринку в повному обсязі плати за послуги по утриманню торговельного місця, чим буде спричинено збитки комунальному підприємству та територіальній громаді. Оформленням всіх необхідних документів, згідно злочинної схеми, зайнявся ОСОБА_7

Поряд із цим, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, діючи відповідно до наявного в них умислу не вводити відразу всі павільйони в експлуатацію для отримання можливості відшукання потрібних ним осіб, згідних давати хабар, вирішили оформити визначення придатності до експлуатації не всіх торгових павільйонів одразу, а тільки павільйону НОМЕР_2, на оренду якого був клієнт, та укласти всупереч вимогам вищевказаної Угоди 137д не один єдиний довгостроковий договір по всіх павільйонах про надання в користування місця, а на кожний павільйон окремо, щоб мати можливість одержувати хабар за укладення кожної окремо угоди про надання в користування торговельного місця.

Так, при оформленні документів по павільйону НОМЕР_2 ТД в секторі НОМЕР_1, ОСОБА_7 підготував листа від ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» на ім'я генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 про проведення замірів торгового павільйону НОМЕР_2 в торговому секторі НОМЕР_1, умисно не вказавши в листі про необхідність проведення замірів всіх павільйонів торгового дому «Калинка». Вказаний лист був наданий ОСОБА_9 до підпису. Останній, будучи запевненим ОСОБА_11 в тому, що таке по павільйонне введення в експлуатації торгових місць є правильним та законним, не пересвідчуючись у відповідності цих запевнянь ОСОБА_6 положенням Угоди 137д на право встановлення/зведення торгових павільйонів, не визначив та не перевірив правомірність вчинюваних ним дій та породжуваних ними негативних для комунального підприємства і територіальної громади наслідків, хоча повинен був і міг це зробити, підписав вказаний лист.

Далі цей лист був наданий ОСОБА_6, а ним вже, в свою чергу, передано до виконання відповідальним за це посадовим особам Ринку.

На підставі цього листа уповноваженими на те особами було проведено обміри павільйону НОМЕР_2, про що було складено Акт обміру площі, займаної під об'єкт торгівлі та послуг - павільйон НОМЕР_2-ТД, розташований в торговому секторі НОМЕР_1. В цьому Акті, через волевиявлення генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6, з його відома та за його погодженням, на прохання ОСОБА_7, який виступав, як особа, наближена до першого керівника Ринку, та як представник ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», при визначенні займаної під об'єктом площі було зазначено площу 118,70 кв.м., що є площею тільки першого поверху цього павільйону (хоча фактично загальна площа першого і другого поверхів павільйону НОМЕР_2 ТД без врахування площадки сходів становить 235,9 кв.м., однак це в Акті відображено не було). Аналогічним чином була визначена загальна площа приміщення павільйону НОМЕР_3 в 118,7 в Акті № 142 від 20.10.2010 року постійно діючої комісії щодо визначення придатності об'єктів торгівлі та сфери послуг до експлуатації на території МТК «Калинівський ринок».

Вказані Акти ОСОБА_7, під керівництвом та за вказівкою ОСОБА_6, були надані в договірний відділ КП МТК «Калинівський ринок» для складання Угоди про надання в користування торговельного місця. При цьому ОСОБА_6, як генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок», який займав цю посаду 15 років, достовірно знав, що через розроблений ним порядок документообігу на очолюваному ним підприємстві, працівниками цього відділу буде внесено в Угоду про надання в користування торговельного місця саме площа, яка зазначена в Акті обміру площі, і що оскільки всі такі Угоди фактично є типовими, названа Угода буде підписана від його імені його заступником ОСОБА_12, на якого покладено обов'язок підпису документів від імені Ринку. Незважаючи на те, що в обов'язки ОСОБА_6 як генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» покладено забезпечення високо прибутковості діяльності підприємства, він бажав укладення Угоди, яка завідомо для нього була збитковою для Ринку, тому що укладення цієї Угоди відповідало його злочинному плану.

Через такі злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7, виходячи із площі, визначеній в Акті обміру площі павільйону НОМЕР_2 ТД, працівниками відділу з договірної роботи КП МТК «Калинівський ринок» було підготовлено Угоду НОМЕР_2-ТДК від 15 грудня 2010 року про надання в користування торговельного місця, згідно якої, КП МТК «Калинівський ринок» в особі генерального директора ОСОБА_6 надає, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест» приймає в платне користування торговельне місце площею лише 118,70 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок», торговий сектор НОМЕР_1, для здійснення торговельної діяльності; торговельне місце облаштовано належним Користувачу торговельним об'єктом - павільйоном НОМЕР_3 Зазначена Угода, як на те і розраховував ОСОБА_6, була підписана його заступником ОСОБА_12

Зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» вказана Угода була підписана директором цього Товариства ОСОБА_9, який, будучи запевненим ОСОБА_6 у правильності та можливості введення в експлуатацію тільки частини павільйону та укладення угоди на користування тільки частиною павільйону, не визначив та не перевірив правомірність таких дій та породжуваних ними негативних для комунального підприємства і територіальної громади наслідків, хоча повинен був і міг це зробити.

В подальшому, зазначена Угода була введена в базу даних Ринку для нарахування з 01.02.2011 р. оплати за користування торгівельним місцем площею лише 118,7 кв.м. при цьому 117,2 кв.м., що є площею другого поверху павільйону НОМЕР_2 ТД, в базу даних введено не було, а тому оплата за користування другим поверхом не нараховувалась. Через невнесення в Угоду про надання в користування торговельним місцем площі другого поверху павільйону НОМЕР_2 ТД, станом на 15 квітня 2011 року комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та Чернівецькій міській територіальній громаді було спричинено збитки на загальну суму 12217,16 грн.

Наприкінці січня 2011 року ОСОБА_7 відшукав особу, бажаючу взяти в оренду павільйон НОМЕР_4 Торгового дому «Калинка» - приватного підприємця ОСОБА_13, про що поставив до відома директора ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» ОСОБА_9

Діючи у відповідності до вже розробленої схеми та аналогічно до оформлення документації по павільйону НОМЕР_2 ТД, ОСОБА_7 підготував лист від ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» на ім'я генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 про проведення замірів торгового павільйону НОМЕР_4 в торговому секторі НОМЕР_1, який підписав у ОСОБА_9 Далі цей лист самим ОСОБА_7 був наданий до виконання відповідальним за це посадовим особам Ринку, які були обізнані, що ОСОБА_7 є особою, наближеною до генерального директора ОСОБА_6, та, крім того, у зносинах між Ринком та Товариством «ФІК «Сіті-інвест» сприймали його як представника Товариства.

На підставі цього листа уповноваженими на те особами було проведено обміри павільйону НОМЕР_4, про що було складено Акт обміру площі, займаної під об'єкт торгівлі та послуг - павільйон НОМЕР_4, розташований в торговому секторі НОМЕР_1. В цьому Акті, аналогічно до попереднього оформлення, з відома ОСОБА_6, на прохання ОСОБА_7, які діяли всупереч інтересам Ринку в своїх власних корисних інтересах, при визначенні займаної під об'єктом площі була вказана площа 57,2 кв.м., що є площею тільки першого поверху цього павільйону (хоча фактично загальна площа першого і другого поверхів павільйону НОМЕР_4 без врахування площадки сходів становить 112,9 кв.м., однак, це в Акті відображено не було). Аналогічним чином була зазначена загальна площа приміщення павільйону НОМЕР_4 в 57,2 кв.м. в Акті НОМЕР_6 від 01.02.2011 року постійно діючої комісії щодо визначення придатності об'єктів торгівлі та сфери послуг до експлуатації на території МТК «Калинівський ринок».

Вказані Акти ОСОБА_7, під керівництвом та за вказівкою ОСОБА_6 були надані в договірний відділ КП МТК «Калинівський ринок» для укладення Угоди про надання в користування торговельного місця. Незважаючи на те, що в обов'язки ОСОБА_6 як генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» покладено забезпечення високо прибутковості діяльності підприємства, він бажав укладення Угоди, яка завідомо для нього була збитковою для Ринку, тому що укладення цієї Угоди відповідало його злочинному плану.

Через такі злочинні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7, виходячи із площі, визначеній в Акті обміру площі павільйону НОМЕР_4, працівниками відділу з договірної роботи КП МТК «Калинівський ринок» було підготовлено відповідну Угоду, якою було Ринком надано Товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест» в платне користування торговельне місце площею лише 57,2 кв.м. облаштоване належним Користувачу торговельним об'єктом - павільйону НОМЕР_4.

Зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» вказана Угода була підписана директором цього Товариства ОСОБА_9, який, будучи запевнений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у правильності та можливості введення в експлуатацію тільки частини павільйону та укладення угоди на користування тільки частиною павільйону, не визначив та не перевірив правомірність таких дій та породжуваних ними негативних для комунального підприємства і територіальної громади наслідків, хоча повинен був і міг це зробити.

В подальшому зазначена Угода була ведена в базу даних Ринку для нарахування з 01.02.2011 р. оплати за користування торгівельним місцем площею лише 57,2 кв.м. при цьому 55,7 кв.м., що є площею другого поверху павільйону НОМЕР_4 в базу даних введено не було, а тому оплата за користування другим поверхом не нараховувалась.

Через невнесення в Угоду про надання в користування торговельним місцем площі другого поверху павільйону НОМЕР_4, станом на 15 квітня 2011 комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та Чернівецькій міській територіальній громаді було спричинено збитки на загальну суму 3493,5 грн.

Так як визначення придатності павільйону НОМЕР_4 , через злочинний умисел ОСОБА_6, ОСОБА_7 та через службову недбалість ОСОБА_9, було проведено не відразу по закінченні всіх необхідних будівельних та оздоблювальних робіт по торговому дому «Калинка», разом та одночасно із визначенням придатності до експлуатації павільйону НОМЕР_2 ТД ще 15 грудня 2010 року, хоча це повинно було і могло бути здійснено, Угоду про користування торговельним місцем щодо цього павільйону було укладено тільки 01 лютого 2011 року, а тому право на одержання Ринком належної плати за цією Угодою, відповідно, виникло тільки 01 лютого 2011 року, такими злочинними діями, протягом 15 грудня 2010 року - 01 лютого 2011 року комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та Чернівецькій міській територіальній громаді було спричинено збитки на загальну суму 4708,49 грн.

В лютому 2011 року ОСОБА_7 винайшов громадянку ОСОБА_15, яка відшуковувала приміщення на Ринку для здійснення підприємницької діяльності. ОСОБА_15 було продемонстровано приміщення павільйону НОМЕР_5 торгового дому «Калинка» в секторі НОМЕР_1, і вона виразила зацікавленість цим об'єктом. Наприкінці березня - початку квітня 2011 року, громадянка ОСОБА_15 вирішила одержати запропонований їй торговельний об'єкт в оренду і з цією метою безпосередньо в приміщенні павільйону НОМЕР_5 зустрілась з ОСОБА_7, який виступав при цій розмові особою, що уповноважена розпоряджатись зазначеним павільйоном, діє від імені та за вказівкою генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6, є посередником між останнім та потенційними клієнтами. Під час розмови ОСОБА_7 надав ОСОБА_15 проект договору оренди (надання у платне користування) павільйону НОМЕР_5, згідно якого їй надавалось у користування приміщення павільйону НОМЕР_5 при визначеній платі за користування приміщенням в сумі 4500 грн. щомісячно. При цьому, ОСОБА_7, діючи відповідно до попередньої злочинної домовленості із ОСОБА_6, вказав ОСОБА_15, що фактично щомісячна оплата буде становити 2000 доларів США. Поряд із цим, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_15, що різниця коштів між двом тисячами доларів США та 4500 грн. - це є винагорода генеральному директору КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 за оформлення Ринком всіх необхідних документів по павільйону НОМЕР_5 та надання ОСОБА_15 згоди на торгівлю в цьому павільйоні. На це ОСОБА_15, вважаючи, що названа їй сума є надто великою, відмовилась орендувати приміщення павільйону.

Через деякий час ОСОБА_16 попросила ОСОБА_7 зменшити вищеназвану суму.

08 квітня 2011 року ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_15 зустрітись біля будівлі ДПА в Чернівецькій області, що розташована на вул. Червоноармійській в м.Чернівці. під час цієї зустрічі ОСОБА_7 вказав, що ОСОБА_15 може одержати в користування павільйон НОМЕР_5 за умови сплати щомісячно 12 тис. грн., вказавши, що 9 тисяч гривень вона має йому передати через годину в приміщенні павільйону НОМЕР_5.

Цього ж дня, ОСОБА_7 та ОСОБА_15 зустрілись біля торгового дому «Калинка», і остання передала ОСОБА_7 обумовлену ним суму 9 тис. грн. в якості частини щомісячної плати за користування торговельним місцем - павільйоном НОМЕР_5. При цьому ОСОБА_7 вказав ОСОБА_15, що решта суми 3 тисячі грн., які є другою частиною щомісячної плати за користування торговельним місцем, вона має передати йому вже після надання ним всіх оформлених та підписаних документів, необхідних для здійснення оренди, в т.ч. угоди на користування торговельним місцем та договору оренди, обумовивши, що ці гроші призначаються генеральному директору Ринку ОСОБА_6 за вирішення питання щодо цього оформлення та підписання і за надання згоди на користування ОСОБА_15 цим павільйоном. Отже, ОСОБА_7 було визначено ОСОБА_15, що протягом півроку - строком дії угоди про платне користування місцем/павільйоном НОМЕР_5 вона має сплачувати йому щомісячно кошти в сумі 12 тис. грн.., з яких 9 тис. грн. - офіційна плата за користування, 3 тис. грн. - хабар генеральному директору КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 На це ОСОБА_15 погодилась.

З метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_6 злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара за оформлення документів та надання дозволу на здійснення торгівлі в павільйоні НОМЕР_5, ОСОБА_7, діючи згідно злочинного плану, у відповідності до розробленої схеми, підготував лист від ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» на ім'я генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 про проведення замірів павільйону НОМЕР_5 в торговому секторі НОМЕР_1, який підписав у ОСОБА_9

Далі цей лист самим ОСОБА_7 був наданий до виконання відповідальним за це посадовим особам Ринку, які були обізнані, що ОСОБА_7 є особою, наближеною до генерального директора ОСОБА_6, та крім того, у зносинах між Ринком та Товариства «ФІК «Сіті-інвест» сприймали його як представника зазначеного Товариства.

На підставі цього листа 12 квітня 2011 року, уповноваженими на те особами, було проведено обміри павільйону НОМЕР_5, про що було складено Акт обміру площі, займаної під об'єкт торгівлі та послуг - павільйон НОМЕР_5, розташований в торговому секторі НОМЕР_1.

Цього ж числа було складено відповідними службовими особами Ринку Акт №33 від 12.04.2011 року постійно діючої комісії щодо визначення придатності об'єктів торгівлі та сфери послуг до експлуатації на території МТК «Калинівський ринок».

Вказані Акти ОСОБА_7, з відома ОСОБА_6, були надані в договірний відділ КП МТК «Калинівський ринок» для складання Угоди про надання в користування торговельного місця.

На підставі цих документів працівниками відділу з договірної роботи Ринку 12 квітня 2011 року було складено Угоду НОМЕР_4\К про надання в користування торговельного місця, згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» було надано Ринком у платне користування торговельне місце НОМЕР_5 площею 114 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок». Ця Угода, у відповідності до наявного на КП МТК «Калинівський ринок» порядку та виходячи із покладених обов'язків, зі сторони Ринку була підписана від імені ОСОБА_6 його заступником ОСОБА_12, після чого була надана ОСОБА_7 до підпису ОСОБА_9 від імені ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», який її підписав.

Далі ОСОБА_7 склав Угоду №04/04/2011 року, згідно якої Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_9 надало приватному підприємцю ОСОБА_15 в платне користування місце/павільйон НОМЕР_5 площею 114 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок», торговий сектор НОМЕР_1 для здійснення торгівельної діяльності. Строк дії угоди був ОСОБА_7 визначений з 12.04.2011 року по 08.09.2011 року. Одночасно в цей же день ОСОБА_7 склав Протокол НОМЕР_2 до Угоди №04/04\2011, яким було визначено офіційну загальну суму винагороди за користування торговим місцем в сумі 9000 грн.

Після виготовлення та підписання вищезазначених документів, ОСОБА_7, при черговій зустрічі із ОСОБА_15, повинен був передати їх їй для підпису та використання під час здійснення підприємницької діяльності. При цьому, ОСОБА_7 мав намір одержати при підписанні цих документів ОСОБА_15 від неї хабар в сумі 3000 грн. для передачі ОСОБА_6 та в подальшому, до сплину строку її угоди, отримувати від цього приватного підприємця хабар в сумі 3000 грн. щомісячно, а всього, з врахуванням суми хабара, що мала бути одержана ним відразу при підписанні угоди - 15 тис. грн. (по 3 тисячі за 5 місяців). Проте, свій злочинний намір спрямований на одержання хабара від ОСОБА_15, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до кінця не довели через те, що 16 квітня 2011 року були затримані працівниками правоохоронних органів.

Крім того, так як, визнання придатності павільйону НОМЕР_5, через злочинний умисел ОСОБА_6, ОСОБА_7 та через службову недбалість ОСОБА_9, було проведено не відразу при закінченні всіх необхідних будівельних та оздоблювальних робіт по торговому дому «Калинка», разом та одночасно із визначенням придатності до експлуатації павільйону НОМЕР_3 ще 15 грудня 2010 року, хоча це повинно і могло бути здійснено, Угоду про користування торговельним місцем щодо цього павільйону було укладено тільки 12 квітня 2011 року, а тому право на одержання Ринком належної плати за цією Угодою, відповідно, виникло тільки 12 квітня 2011 року. Такими злочинними діями, протягом 15 грудня 2010 року - 12 квітня 2011 року комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та територіальній громаді м.Чернівці було спричинено збитки на загальну суму 11476,95 грн.

Поряд із цим, в березні 2011 року до ОСОБА_7 звернувся громадянин ОСОБА_17 з приводу придбання павільйону в торговому домі «Калинка» в секторі НОМЕР_1 КП МТК «Калинівський ринок». Під час зустрічі, яка відбулась безпосередньо біля торгового дому «Калинка», ОСОБА_7, вступаючи як особа уповноважена на реалізацію павільйонів, власником яких є ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», показав ОСОБА_17 приміщення павільйону НОМЕР_6 та вказав, що будь-яких проблем з оформленням договору купівлі-продажу торговельного об'єкту не буде, що він особисто займеться оформленням всіх необхідних документів, зазначивши при цьому, що директор КП МТК «Калинівський ринок» є його вінчальним батьком, а тому, будь-яких перешкод з боку Ринку щодо відчуження ОСОБА_17 цього павільйону, який знаходиться на території Ринку, не буде. Оглянувши приміщення павільйону НОМЕР_6, ОСОБА_17 виразив свою зацікавленість та бажання придбати продемонстрований йому павільйон. При наступній зустрічі ОСОБА_17 підтвердив своє бажання придбати павільйон НОМЕР_6 торгового дому «Калинка» в секторі НОМЕР_1 та запитав, яка вартість цього об'єкту. На це, ОСОБА_7, діючи у відповідності до спільного із ОСОБА_6 плану одержання хабара, вказав ОСОБА_17, що плата за павільйон Товариству «ФІК «Сіті-інвест» буде становитиме не більше 50 тисяч доларів США, але фактично доведеться заплатити значно більше, оскільки крім укладення договору купівлі-продажу із ТОВ «ФІК «Сіті-інвест», треба й ще отримати згоду на відчуження об'єкту у керівництва Ринку та в подальшому укласти Угоду на користування торговельним місцем із КП МТК «Калинівський ринок», а тому, крім оплати по договору Товариству «ФІК «Сіті-інвест», ОСОБА_17 ще має надати гроші в якості хабара його вінчальному батькові ОСОБА_6, як генеральному директору Ринку, за введення павільйону НОМЕР_6 в експлуатацію, надання згоди на відчуження Товариством цього павільйону, на погодження укладення угоди із Ринком щодо користування торговельним місцем та за оформлення і підписання всіх необхідних документів щодо павільйону НОМЕР_6. ОСОБА_7 зазначив, що остаточна сума коштів, які ОСОБА_17 має передати через нього директору Ринку ОСОБА_6 буде залежати від того, за яких умов павільйон буде продаватись та які умови будуть включені в Угоду про надання в користування торговельним місцем, обумовивши, що ОСОБА_17 сам зможе визначити потрібні йому умови. Дізнавшись від ОСОБА_7, що зазвичай угода про надання в користування торговельного місця укладається на строк до 10 років, ОСОБА_17 вказав ОСОБА_7, що першочергово хотів би збільшити строк дії договору, при можливості, до 20 років. На це ОСОБА_7 відповів, що дізнається про можливість цього та про розмір винагороди, яку треба дати ОСОБА_6

Обумовивши із генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 розмір хабара, при наступних зустрічах, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_17, що строк дії угоди може бути збільшено до 20 років, і що ОСОБА_17 дозволено змінити на свою користь також й інші пункти Угоди із Ринком. Але за це ОСОБА_17 має надати ОСОБА_7 грошові кошти на загальну суму 250 тисяч доларів США, з яких сума, що не буде перевищувати 50 тисяч доларів, є нічим іншим, як офіційна плата за купівлю у Товариства «ФІК «Сіті-інвест» павільйону, а решта - хабар генеральному директору КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 за надання згоди на відчуження павільйону, на погодження укладення угоди із Ринком щодо користування торговельним місцем за умов, визначених ОСОБА_17, в т.ч. і щодо збільшення строку користування до 20 років, та за оформлення і підписання всіх необхідних документів щодо павільйону НОМЕР_6.

Одночасно ОСОБА_17 було надано ОСОБА_7 зразок типової Угоди про надання в користування торговельного місця для того, щоб той міг визначитись із необхідними йому умовами та змінити, в міру можливого, вже наявні умови так, як буде вважати за потрібне.

Ознайомившись із типовою Угодою, ОСОБА_17 висловив бажання крім продовження терміну дії Угоди, ще й виключити з Угоди посилання на обов'язковість наявності згоди Ринку на передачу торговельного місця іншому користувачу, а також виключити посилання на обмеження доступу користувача до торговельного об'єкту в разі виникнення заборгованості перед ринком. На це ОСОБА_7 погодився, наголосивши, що в разі, якщо ОСОБА_17 відмовиться надати обумовлений хабар ОСОБА_6, то Ринком з ним не буде підписано договір на користування торговельним місцем, а тому він не зможе здійснювати торгівлю в павільйоні, навіть за умови, що стане його власником.

ОСОБА_17, усвідомлюючи, що без надання хабара ОСОБА_7 для генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 документи на павільйон НОМЕР_6 зі сторони Ринку оформлені не будуть, та, крім того, Ринок не укладе з ним, чи уповноваженою ним особою, як з приватним підприємцем угоди на користування торговельним місцем, а тому він не зможе реалізувати своє право на вільне здійснення підприємницької діяльності - на торгівлю у павільйоні, був змушений погодитись на таку злочинну пропозицію.

Далі, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_6 обумовлено із ОСОБА_9 про те, що продаж павільйонів винайденим ОСОБА_7 клієнтам буде здійснюватись за ціною, яка не буде збитковою для Товариства «ФІК «Сіті-інвест», дізнався про балансову вартість павільйону НОМЕР_6 та суму податків, яку повинно буде це товариство сплатити в разі продажу павільйону, після чого запропонував ОСОБА_9 суму, яка має надійти ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» за відчуження павільйону, визначивши її в 200 тисяч гривень. При цьому ОСОБА_7 не став повідомляти директору Товариства «ФІК «Сіті-інвест» ОСОБА_14 про суму незаконної винагороди, які він із ОСОБА_6 мають отримати при відчуженні об'єкту, а також про умови, за яких така злочинна винагорода надається. Оскільки ОСОБА_9 порахував, що сума в 200 тис. грн. може бути збитковою для Товариства, він збільшив розмір надходжень за павільйон до 205 тис. грн., на що ОСОБА_7, достовірно знаючи та усвідомлюючи справжній розмір злочинної винагороди, яку вони із ОСОБА_6 мають отримати, погодився.

Після цього ОСОБА_7, при зустрічі із ОСОБА_17 уточнив йому, що розмір оплати Товариству «ФІК «Сіті-інвест» за павільйон буде становитиме 205 тис. грн., зазначивши при цьому, що визначена ним раніше повна сума, що повинна бути ОСОБА_17, надана - 250 тис. доларів США (що по курсу НБУ становило 1991175 грн.), залишається незмінною, збільшивши цим самим розмір хабара, що призначався генеральному директору КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 до 1786175 грн., на що ОСОБА_17 був змушений погодитись.

Остаточний день передачі грошей, в тому числі незаконної винагороди - хабара, був визначений на 16 квітня 2011 року. Оскільки попередньо ОСОБА_6 визначив ОСОБА_7 механізм передачі хабара - одержання його в приміщенні банку та використання при цьому можливостей, які надає банківська установа, ОСОБА_17 було визначено ОСОБА_7 що гроші мають бути передані в приміщенні банку, де буде присутній також і нотаріус, в якого вони мають попередньо всі зустрітись. В свою чергу, при одній із останніх розмов, ОСОБА_17 вказав ОСОБА_7, що оформлення придбання павільйону необхідно здійснити на приватного підприємця ОСОБА_18, для чого надав копії всіх її ідентифікаційних документів.

15 квітня 2011 року, з метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_6 злочинного умислу, спрямованого на одержання хабара при відчуженні павільйону НОМЕР_6 в торговому домі «Калинка» за оформлення документів, укладення Угоди про надання в користування торговельного місця та за зміну певних умов цієї Угоди, ОСОБА_7, діючи згідно до злочинного плану, у відповідності до розробленої схеми, підготував лист від ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» до КП МТК «Калинівський ринок» про проведення замірів торгового павільйону НОМЕР_6 в торговому секторі НОМЕР_1, який підписав у ОСОБА_9

Далі цей лист самим ОСОБА_7, як і в попередніх випадках, був наданий до виконання відповідальним за це посадовим особам Ринку, які були обізнані, що ОСОБА_7 є особою, наближеною до ОСОБА_6, та, крім того, у зносинах між Ринком та Товариства «ФІК «Сіті-інвест» сприймали його як представника зазначеного Товариства.

На підставі цього листа 15 квітня 2011 року уповноваженою на те особою було проведено обміри павільйону НОМЕР_6, про що було складено Акт обміру площі, займаної під об'єкт торгівлі та послуг - павільйон НОМЕР_6, розташований в торговому секторі НОМЕР_1.

Поряд із цим ОСОБА_7 підготував лист від імені від ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» до комунального підприємства МТК «Калинівський ринок» про погодження переоформлення користування торговим місцем НОМЕР_6 в Торговому домі «Калинка» сектор НОМЕР_1 на території МТК «Калинівський ринок» з ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» на приватного підприємця ОСОБА_18. Вказаний лист був підписаний ОСОБА_9 Одночасно ОСОБА_7 підготував заяву від імені приватного підприємця ОСОБА_18 на ім'я генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 про надання дозволу на переоформлення договору користування торговим місцем НОМЕР_6 площею 113,9 кв.м. Вказану заяву ОСОБА_7 підписав від імені ОСОБА_18

Зазначені документи ОСОБА_7, з відома ОСОБА_6, були надані в договірний відділ КП МТК «Калинівський ринок» для складання Угод про надання в користування торговельного місця.

Виходячи із відомостей, які містились в Акті обміру площі, начальником відділу з договірної роботи Ринку в своєму робочому кабінеті, розташованому на території Ринку, 15 квітня 2011 року було складено Угоду НОМЕР_5-ТД/К про надання в користування торговельного місця, згідно якого Товариству з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест» було надано Ринком у платне користування торговельне місце НОМЕР_6 площею 113,9 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок».

Одночасно начальником відділу з договірної роботи Ринку 15 квітня 2011 року було складено Угоду НОМЕР_7 про надання в користування торговельного місця, згідно якого ОСОБА_18 було надано Ринком у платне користування торговельне місце НОМЕР_6 площею 113, 9 кв.м. на території КП МТК «Калинівський ринок».

Всі ці Угоди у відповідності до вказівки ОСОБА_7, який діяв від імені та в інтересах ОСОБА_6 та сприймався оточуючими саме як фактичний представник останнього, були датовані 12 квітня 2011 року. Поряд із цим ОСОБА_7, зазначивши, що діє з відома та з погодженням ОСОБА_6, вказав, про необхідність виключення із договору посилання на те, що доступ Користувача до торговельного об'єкту обмежується в разі виникнення заборгованості Користувача перед ринком більш як за 30 днів, також вказав про необхідність виключення з угоди посилання на обов'язковість згоди Ринку при передачі торговельного місця іншому користувачу, та, крім того вказав про обов'язкове збільшення звичайного терміну дії Угоди до 20 років. Оскільки такі вказівки були висловлені ОСОБА_7 саме як волевиявлення генерального директора ОСОБА_6, а тому вважалися обов'язковими до виконання, начальником відділу із договірної роботи зміст та форму угод було викладено саме так, як цього вимагав ОСОБА_7

Оскільки вказані угоди потребували підпису посадової особи Ринку, яка уповноважена на підписання відповідних документів, ОСОБА_6 за домовленістю із ОСОБА_7, діючи з метою доведення до кінця спільного із останнім злочинного умислу, спрямованого на одержання злочинної винагороди за надання згоди на відчуження павільйону та за підписання зі сторони Ринку угоди про користування торговельним місцем, передзвонив своєму заступнику ОСОБА_12, який відповідно до встановленого на Ринку порядку документообігу, підписував всі документи, укладені Ринком в особі генерального директора ОСОБА_6, та вказав, що до нього має під'їхати його (ОСОБА_6) довірена особа - ОСОБА_7 При цьому ОСОБА_6, усвідомлюючи, що його прохання сприймаються підлеглими йому протягом тривалого часу особами як пряма вказівка, зазначив, що ОСОБА_7 вже безпосередньо вкаже, що саме ОСОБА_12 має вчинити, що саме підписати.

Поряд із цим ОСОБА_7, в якості підтвердження своїх повноважень діяти від імені та в інтересах ОСОБА_6, вказав начальнику договірного відділу ОСОБА_19, що особисто спілкувався із ОСОБА_6, і той надасть відповідну вказівку ОСОБА_12 підписати необхідні документи. В свою чергу, ОСОБА_19 зателефонував заступнику генерального директора ОСОБА_12 та, засвідчившись, що той дійсно отримав вказівку, домовився із ним про зустріч на дому для підписання потрібних ОСОБА_7 та ОСОБА_6 документів. Як і було обумовлено, безпосередньо в себе вдома ОСОБА_12, як посадова особа Ринку, підписав надані йому документи - Угоди НОМЕР_5/к та НОМЕР_7 на користування торговельним місцем - павільйоном НОМЕР_6, сторонами по яких виступали і ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» і громадянка ОСОБА_18, за таких умов та за тими датами, що були в цих угодах зазначені.

Далі всі ці угоди та інші документи, які стосувались павільйону НОМЕР_6, які також були підписані директором ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» ОСОБА_9, були надані ОСОБА_7

В цей же день ОСОБА_7, діючи з метою завершення спільного із ОСОБА_6 злочинного умислу, спрямованого на одержання злочинної винагороди - раніше обумовленого ОСОБА_17 хабара, зателефонував останньому та призначив зустріч на 11 годину 16 квітня 2011 року у приватного нотаріуса ОСОБА_20 за адресою: АДРЕСА_4. При цьому вказаному нотаріусу ОСОБА_7 завіз частину необхідних для укладення договору купівлі-продажу документів.

Наступного дня ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_9, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в офісі у нотаріуса ОСОБА_20, який перевіривши повноваження сторін склав та роздрукував на офіційному бланку договір купівлі-продажу, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю «фінансово-інвестиційна компанія «Сіті-інвест» в особі директора ОСОБА_9 (Продавець) продало, а підприємець гр.ОСОБА_18 (Покупець) купило торгівельне місце - торговельний павільйон НОМЕР_6 загальною площею 113, 9 кв.м. у торговому секторі НОМЕР_1 у торговому домі «Калинка», місцезнаходження якого: АДРЕСА_5 за ціною 205020 грн., в т.ч. ПДВ 34170 грн.

Після цього, відповідно до розробленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 плану та механізму безпечного, на їх погляд, одержання хабара, згідно із попередньо названим ОСОБА_7 ОСОБА_17 порядку підписання угод та передачі грошей, зацікавлені особи - учасники укладення договору купівлі-продажу, а саме, ОСОБА_7, ОСОБА_17 та ОСОБА_18, а також приватний нотаріус ОСОБА_20 поїхали у центральне відділення ЧФ Приватбанк, розташоване за адресою: м.Чернівці, вул. Стасюка, 14А. У приміщенні банку, ОСОБА_17, діючи у відповідності до раніше названої йому незаконної вимоги надати хабар за можливість вільного за згодою Ринку придбання павільйону в секторі НОМЕР_1 КП МТК «Калинівський ринок», за укладення Ринком угоди про надання в користування торговельного місця та за оформлення всіх необхідних документів щодо павільйону, дістав гроші в сумі 250 тис. доларів США (що відповідно до курсу НБУ становило 1991800 грн.) та надав їх працівникам банку для перевірки, перерахунку та подальшої передачі ОСОБА_7 При цьому і ОСОБА_17 і ОСОБА_7 достовірно знали та усвідомлювали, що частина цих грошей в сумі 205020 грн. (що є еквівалентом 25733 дол. США) піде в якості оплати Товариству «ФІК «Сіті-інвест» в особі ОСОБА_9 за павільйон, а решта грошей - 224267 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 1786780 грн. - призначаються для передачі ОСОБА_6 в якості раніше обумовленого хабара. З цього часу гроші, в т.ч. і хабар в розмірі 224267 доларів США, надійшли у вільне розпорядження ОСОБА_7, який вказав працівникам банку, що здійснювали перевірку справжності грошей та перерахунок суми, визначити доларовий еквівалент сумі 205 тис. грн., відкласти ці гроші окремо для подальшого перерахунку на рахунок ТОВ «ФІК «Сіті-інвест» , тобто розпорядився частиною грошей, засвідчивши цим самим, що решта грошей призначаються виключно йому ОСОБА_7, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ці гроші він має передати в подальшому ОСОБА_6 Поряд із тим, як гроші, необхідні для перерахунку Товариству «Сіті-інвест» були визначені, в приміщення Банку увійшов ОСОБА_9, який засвідчившись, що сума грошей, які призначаються його Товариству, є в наявності, разом із ОСОБА_18 підписав у нотаріуса договір купівлі-продажу павільйону НОМЕР_6 в торговому домі «Калинка» в секторі НОМЕР_1 КП МТК «Калинівський ринок». Цим самим, фактично, було підтверджено обіцянку ОСОБА_7 не чинити Ринком перешкод при укладенні договору щодо відчуження павільйону та надання ОСОБА_6, як директором КП МТК «Калинівський ринок», згоди Товариству «ФІК «Сіті-інвест» на відчуження об'єкту за умови надання хабара. При завершені перерахунку працівниками Банку грошей ОСОБА_7 та ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Також, цього ж дня, 16 квітня 2011 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України був затриманий і ОСОБА_6

Станом на цю дату не було вжито заходів до визначення придатності павільйонів НОМЕР_7 НОМЕР_8 НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15

Так як визначення придатності павільйону НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8 НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, через злочинний умисел ОСОБА_6, ОСОБА_7 та через службову недбалість ОСОБА_9, не було проведено відразу при закінченні всіх необхідних будівельних та оздоблювальних робіт по торговому дому «Калинка», разом та одночасно із визначенням придатності до експлуатації павільйону НОМЕР_2-ТД ще 15 грудня 2010 року, хоча це повинно було і могло бути здійснено, Угода про користування торговельним місцем щодо павільйону НОМЕР_6-ТД було укладено тільки 15 квітня 2011 року, а тому право на одержання Ринком належної плати за цією Угодою, відповідно, виникло тільки 15 квітня 2011 року, а по павільйонах № НОМЕР_7, НОМЕР_8 НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15 взагалі не було укладено ніяких Угод, такими злочинними діями, протягом 15 грудня 2010 року - 15 квітня 2011 року комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та територіальній громаді м. Чернівці було спричинено збитки на загальну суму 118258 грн.

Таким чином, протягом 15 грудня 2010 року - 15 квітня 2011 року через злочинні дії ОСОБА_6, ОСОБА_7 та через службову недбалість ОСОБА_9 комунальному підприємству МТК «Калинівський ринок» та територіальній громаді м. Чернівці було спричинено збитки на загальну суму 150154,9 грн. (12217,16+3493,5+4708,49+11476,95+118258), що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки інтересам комунального підприємства та територіальної громади міста Чернівці.

Поряд із цим, враховуючи, що балансова вартість торговельного павільйону НОМЕР_6 торгового дому «Калинку» в секторі НОМЕР_1 КП МТК «Калинівський ринок» становить 164074,09 грн., а фактично при його придбанні його було сплачено кошти в сумі 250 тис. доларів США (що відповідно до курсу НБУ становило 1991800 грн.), які включали в себе 205020 грн. (в т.ч. ПДВ - 34170 грн.) та 1786780 грн. - незаконна винагорода - хабар ОСОБА_6 та ОСОБА_7, дохід який могла би отримати територіальна громада міста Чернівці від реалізації павільйону, який міг перебувати у комунальній власності в разі, якби КП МТК «Калинівський ринок» само здійснювало зведення павільйонів в торговому секторі НОМЕР_1, за умови дії ОСОБА_6 у відповідності покладених на нього обов'язків, та діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах Ринку та територіальної громади міста Чернівці, а не всупереч інтересам служби, становить 1793555,91 грн. (1991800-164074,09-34170=1793555,91).

Отже, через те, що ОСОБА_6 зловживаючи своїм службовим становищем, діючи із корисних мотивів (з метою спільного із ОСОБА_7 незаконного збагачення) та в інтересах третіх осіб (на користь ОСОБА_9В.) всупереч інтересам Ринку та своїм службовим обов'язкам, відповідно до яких він повинен забезпечувати високоприбуткову діяльність очолюваного ним підприємства, не став як генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок» здійснювати зведення павільйонів силами самого Ринку, оскільки мав намір звернути дохід, одержаний при реалізації павільйонів не на користь територіальної громади, а на свою та ОСОБА_7 користь, що в подальшому перебуваючи у змові із останнім і робив, одержавши при реалізації павільйону хабар, громадським та державним інтересам спричинено тяжкі наслідки в розмірі 1793555,91 грн. у вигляді ненадходження в місцевий бюджет прибутку в цій сумі від реалізації майна, яке могло перебувати у комунальній власності, а також в сумі 304958 грн. - у вигляді ненадходження до бюджету податку на доходи фізичних осіб від незаконного прибутку ОСОБА_6 та ОСОБА_7, одержаного ними в якості хабара, який вони мали намір приховати від обліку та оподаткування.

Всього внаслідок зловживання генеральним директором КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою із ОСОБА_7, яке полягало в умисному нездійсненні будівництва самим комунальним підприємством павільйонів в секторі НОМЕР_1; наданні права на зведення павільйонів в секторі НОМЕР_1 Товариству з обмеженою відповідальністю «ФІК «Сіті-інвест»; умисному не введенню в експлуатацію всіх зведених павільйонів по закінченню будівельних робіт в грудні 2010 року; введення в експлуатацію окремих павільйонів не повністю, а по поверхово; одержання незаконної винагороди - хабара за надання згоди на відчуження павільйону та укладення угоди щодо користування торговельним місцем, громадським та державним інтересам, а також інтересам юридичних осіб в особі КП МТК «Калинівський ринок» спричинено тяжкі наслідки:

- в сумі 15710,66 грн. - через невнесення в Угоди про надання в користування торговельним місцем павільйонів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 площ другого поверху;

- в сумі 134443,44 грн. - через несвоєчасне введення в експлуатацію (визначення придатності до експлуатації) павільйонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5, та, відповідно, несвоєчасне укладення Угод про надання в користування торговельним місцем, а також через не введення в експлуатацію та не укладення станом на 15 квітня 2011 року угод на користування торговельним місцем по павільйонах НОМЕР_7, НОМЕР_8 НОМЕР_9, НОМЕР_10, НОМЕР_11, НОМЕР_12, НОМЕР_13, НОМЕР_14, НОМЕР_15;

-1793555,91 грн. - у вигляді ненадходження в місцевий бюджет прибутку в цій сумі від реалізації майна, яке могло перебувати у комунальній власності;

-304 958 грн. - у вигляді ненадходження до бюджету податку на доход фізичних осіб від незаконного прибутку ОСОБА_7 та ОСОБА_6, одержаного ними в якості хабара, який вони мали намір приховати від обліку та оподаткування

всього на загальну суму 2 248 668,01 грн.

Направляючи справу прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції у своїй постанові вказав на неконкретність, непослідовність пред'явленого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення та на те, що воно ґрунтується виключно на припущеннях органів досудового слідства. Крім того, зазначив, що під час порушення кримінальної справи, пред'явлення обвинувачення, зміні кваліфікації дій обвинувачених, об'єднанні та виділенні матеріалів кримінальних справ, при призначенні та проведенні експертиз, оформленні матеріалів оперативно-технічних заходів з боку органів досудового слідства були допущені такі суттєві порушення кримінально-процесуального законодавства, які не можуть бути усунуті в ході судового слідства, навіть, за умови дачі судових доручень, як це передбачено ст. 315-1 КПК України, а також в зв'язку з наявністю невірної кваліфікації дій підсудних із врахуванням Закону України №3207-17 від 07.04.2011 року, який не набрав чинності на момент інкримінуємих підсудним дій, та безпідставною кваліфікацією за нормою Кримінального кодексу яка не діяла. Провівши по справі судове слідство, суд прийшов до висновку, що з матеріалів справи вбачається, що під час провадження досудового слідства неодноразово було порушено право на захист обвинувачених. Так, по справі були призначені експертизи, однак ні обвинувачені, ні їх захисники не були належним чином ознайомлені з постановами про призначення тієї чи іншої експертизи, а крім того, вони були позбавлені можливості поставити перед експертами запитання, оскільки на час їх ознайомлення з постановами про призначення експертиз, сама експертиза була вже майже проведена. Під час досудового слідства так і не було встановлено, чи мав генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок» ОСОБА_6 повноваження для вчинення певних дій, які входять до компетенції генерального директора. Недопустимим є також те, що за один і той же епізод органами досудового слідства тричі пред'являлось обвинувачення одним і тим же особам. Органами досудового слідства достовірно не встановлено особу, у якої ніби вимагали хабар обвинувачені, а також не встановлено хто надав гроші для передачі їх у вигляді хабара обвинуваченим, та в якій сумі, оскільки матеріали справи є суперечливими і суми в різних документах відображені різні. Призначаючи товарознавчу експертизу певному експерту, слідчий не попередив останнього про кримінальну відповідальність, та не перевірив, чи має вказаний експерт право на проведення такого виду експертизи. Також органами досудового слідства невмотивовано було відмовлено у задоволенні клопотань обвинувачених та їх захисників, та не перевірялись версії засуджених, оскільки слідство мало обвинувальний ухил щодо обвинувачених. Всі ці порушення позбавляють суд можливості прийняти будь-яке рішення у даній справі та потребують додаткової перевірки.

Не погоджуючись з постановою суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду як необґрунтовану та незаконну, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, при цьому обрати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Доводи апеляції зводяться до того, що такі словосполучення як «міг би», «могли б», «сплачував би», використовувались слідчим для розкриття суб'єктивної сторони злочинів, для розкриття мотиву та мети злочинної діяльності обвинувачених, а вже при описанні конкретних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідчим детально викладено в чому полягали їх незаконні дії. Під час порушення кримінальної справи та під час досудового слідства, жодного припущення органи досудового слідства не виказали, всі доводи викладені у процесуальних документах підтверджуються наявними у справі доказами.

Зазначив про те, що органами досудового слідства з достовірністю встановлено хто мав право проводити будівництво торговельних павільйонів та здавати їх в експлуатацію, і при наявності яких умов, це підтверджується великою кількістю документів, що міститься в матеріалах справи, та які були досліджені судом першої інстанції. Крім того, для підтвердження стану торговельних павільйонів, по справі було проведено судово-будівельну експертизу №716. Вважає необґрунтованим посилання суду на те, що необхідно встановити ринкову дійсну вартість торговельних павільйонів, оскільки це не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування, а також визначення розміру заподіяної шкоди через дії обвинувачених не потребували визначення вартості самого павільйону. Самі обвинувачені визнали факт отримання грошових коштів в сумі 250 тисяч доларів, що підтверджено іншими доказами у справі, тож є не зрозумілим, а суд не обґрунтував, необхідність встановлення вартості павільйону 2ТД. Разом з цим, вказуючи на необхідність проведення будівельно-економічної експертизи, суд не вказав з яких питань та з якої метою необхідно її провести, і що ця експертиза повинна встановити. В разі необхідності проведення такої експертизи, суд мав змогу це зробити під час судового розгляду справи або в порядку ст.315-1 КПК України.

Вважає за необхідне наголосити і на тому, що немає необхідності у встановленні того, чи мав ОСОБА_6 повноваження генерального директора МТК «Калинівський ринок» станом на 16 квітня 2012 року, оскільки навіть за обставин тимчасового відсторонення від посади, як це було встановлено у судовому засіданні, ОСОБА_6 все одно залишався офіційним керівником Ринку, а тому таке відсторонення вважалося тимчасовим явищем, і розумілося, що після завершення роботи комісії, він знову мав приступити до виконання своїх службових обов'язків. Отже, станом на 16 квітня 2012 року ОСОБА_6 ще перебував на посаді генерального директора КП МТК «Калинівський ринок».

Щодо кваліфікації дій підсудних із врахуванням Закону України №3207-17 від 07.04.2011 року зазначає, що суд мав можливість вирішити це питання під час прийняття рішення у справі, і це не є підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Зазначає, що вказуючи на незаконність виділення та об'єднання кримінальних справ, суд не навів у своїй постанові в чому ж полягає незаконність дій слідчого, при цьому наголошує, що орган досудового слідства наділений таким правом провести виділення справ, коли це не може негативно відбиватися на повноті, всебічності та об'єктивності дослідження і вирішення справи.

Наголошує на тому, що кримінальна справа щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 була порушена 15 квітня 2012 року за фактом замаху на одержання хабара в особливо великому розмірі, а 16 квітня 2012 року порушено кримінальну справу щодо цих же осіб та ОСОБА_9 вже за фактом закінченого злочину. Також вказує на те, що слідчий не має права доступу до матеріалів ОТЗ, тож вказівка суду на те, що органами досудового слідства неналежним чином проведена розшифровка носіїв, які отримані в ході ОТЗ і їм не надана правова оцінка, взагалі не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Просить звернути увагу на те, що свідок ОСОБА_17 був допитаний в ході судового слідства, його особу було встановлено і відповідні документи щодо цього надані суду та містяться в матеріалах справи, а крім того, зазначає, що даний свідок перебуває під захистом, про що був повідомлений суд першої інстанції, тож не вбачає жодних підстав для повернення справи прокурору з цього питання.

Встановлення приналежності грошових коштів в сумі 250 тисяч доларів, які були використані для передачі в якості хабара, належним чином було проведено під час досудового слідства і твердження суду про те, що їх приналежність необхідно встановити під час досудового розслідування є надуманими та протирічать зібраним і дослідженим у судовому засіданні доказам.

Крім того вказує, що звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року за нереабілітуючою обставиною, суд тим самим, фактично, визнав його винним у вчиненні інкримінованих йому злочинах та визнав зібрані у справі докази належними і допустимими.

Рахує, що немає необхідності у встановленні місця знаходження автомобілів, що є власністю обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки в матеріалах справи маються документи, які підтверджують, що автомобілі перебувають на спецмайданчику УДАІ УМВС України в Чернівецькій області, про що були повідомлені як обвинувачені, так і їх захисники.

Також немає необхідності у встановленні того факту, чи міг ОСОБА_6 або сам, або разом із ОСОБА_7, впливати на прийняття виконкомом Чернівецької міської ради рішення, оскільки не зрозуміло на прийняття якого саме рішення вони могли впливати.

Одночасно, просить скасувати рішення суду в частині зміни обвинуваченим міри запобіжного заходу з утримання під вартою на заставу. Посилається на те, що ОСОБА_6 негативно характеризується, не має на утриманні неповнолітньої дитини, обидва підсудних обвинувачуються у вчиненні ряду умисних корисливих злочинів, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. ОСОБА_6, перебуваючи на волі, в силу раніше займаної посади, а також ОСОБА_7 можуть впливати на свідків і таким чином перешкоджати встановленню істини у справі, тож необхідною мірою запобіжного заходу може бути лише утримання під вартою.

Не погодившись з апеляцією прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_2 подали заперечення, в яких вважали прийняту судом постанову від 07 серпня 2012 року законною та обґрунтованою, прийнятою на підставі неухильного додержання вимог матеріального та процесуального права, такою, що не підлягає скасуванню.

Вказують на те, що пред'явлення неконкретного, непослідовного обвинувачення та обвинувачення, яке ґрунтується виключно на припущеннях є самостійною підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Крім того, органи досудового слідства не належним чином встановили, хто мав проводити будівництво торговельних павільйонів та здавати їх в експлуатацію і при наявності яких умов, а також не дослідили можливості ринку власними силами здійснити будівництво. Зазначають про те, що слідство свідомо ухилилось від дослідження доказів, які спростовують обвинувачення про наявність в КП МТК «Калинівський ринок» фінансової можливості власними силами побудувати 13 павільйонів на ринку, що й спричинило неповноту та неправильність досудового слідства.

Зазначають про те, що твердження прокуратури про відсутність необхідності у встановленні ринкової вартості павільйонів не відповідають дійсності. Для правильної кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 364 КК України необхідно встановити ринкову та реальну вартість торгівельного павільйону НОМЕР_6 на момент укладення договору купівлі-продажу торговельного павільйону, в результаті чого неправильно обраховано суму збитків, яка була нібито завдана у вигляді ненадходження до місцевого бюджету прибутку в цій сумі від реалізації майна, яке могло перебувати в комунальній власності. Оскільки товарознавча експертиза для визначення вартості павільйонів була проведена з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, необхідно призначення повторної експертизи. Крім того необхідне проведення судово-економічної експертизи, оскільки висновок про винність ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України щодо розміру фактично завданих збитків не може ґрунтуватись на довідці податкової адміністрації в Чернівецькій області від 16.08.2011 року. Вказана довідка не є документом, який складений за наслідками документальної перевірки, та, навіть не підтверджує тих сум, що зазначені слідчим у обвинувальному висновку.

Не погоджуються і з твердженням прокурора про те, що особа свідка ОСОБА_17 встановлена належним чином. Вважають, що особа вказаного свідка не встановлена, оскільки органом досудового слідства, без належного повідомлення про це в матеріалах справи, застосовані заходи безпеки разом з встановленням особи цього свідка на підставі паспорту та нотаріального свідоцтва. Одночасно, у судове засідання був доставлений та допитаний свідок, який назвався ОСОБА_17, однак, підсудний ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_21 заявили про те, що дана особа не є особою, що приймала участь в описаних в обвинуваченні подіях. В зв'язку з цим, вказівка суду щодо встановлення особи свідка, є цілком обґрунтованою і законною.

Таким, що відповідає дійсним обставинам справи вважають і висновок суду про неналежність проведення органами досудового слідства розшифровки носіїв, отриманих в ході ОТЗ та яким не надано правової оцінки. Роздруківка стенограми, яка міститься в матеріалах справи, вказує на відсутність в діях ОСОБА_7, ОСОБА_9 і ОСОБА_6 ознак будь-якого злочину, повністю спростовує інформацію, викладену в протоколі про наслідки виконання ОТЗ від 16.04.2011 року та є беззаперечним фактом фальсифікації документів.

Погоджуються з висновком суду про те, що органами досудового слідства не досліджені ті рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради, які спростовують доводи досудового слідства, що є необхідним для доведення вини обвинувачених, оскільки ці локальні нормативні акти свідчили про те, що ніякого «механізму незаконного збагачення» шляхом надання права на зведення підприємцям торгових павільйонів на побудованих ринком фундаментах ОСОБА_6 особисто не розробляв - це є затверджена регіональною владою програма розвитку малого підприємництва в місті Чернівці.

Без встановлення повноважень ОСОБА_6, як генерального директора КП МТК «Калинівський ринок» станом на 16 квітня 2011 року є необхідним, оскільки встановлення відсутності таких повноважень та моменту введення їх в дію, автоматично виключать кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Необхідність додаткового встановлення того, чи міг би ОСОБА_6 та ОСОБА_7 разом чи окремо вплинути на прийняття виконкомом Чернівецької міської ради рішення про затвердження Плану розвитку ринку та внесення змін до цього плану безпосередньо випливає з обвинувального висновку, відповідно до якого слідство подає даний факт як встановлений.

Порушенням норм чинного законодавства, яке безумно тягне за собою направлення справи на додаткове розслідування, є також той факт, що стосовно ОСОБА_6 по одному і тому ж факту неодноразово порушувалась кримінальна справа, що є неприпустимим.

Перевірка показів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_22 в частині того чи ними сплачувались грошові кошти, в якій сумі, чи відбувалось безпосередньо у них саме ОСОБА_6 вимагання вказаних грошових коштів має особливо важливе значення, оскільки на вказаних обставинах ґрунтується обвинувачення ОСОБА_6 за ознаками замаху на хабар.

Наголошують на тому, що на даний час немає необхідності в обранні ОСОБА_6 міри запобіжного у виді утримання під вартою, оскільки слідство по справі завершено, він не має можливості ухилитися від слідства, так як перебуває під вартою по іншій кримінальній справі, що також позбавляє його можливості вплинути на свідків по справі. Зазначають про те, що подвійне застосування запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою чинним законодавством не передбачене.

З урахуванням викладених обставин неповноти та неправильності досудового слідства, а також в зв'язку з наявністю невірної кваліфікації дій підсудних із врахуванням Закону України №3207-17 від 07.04.2011 року, який не набрав чинності на момент інкримінуємих підсудним дій, вважають, що постанова місцевого суду постановлена у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а доводи апеляції прокурора повністю спростовуються матеріалами справи та не дають підстав для скасування постанови суду першої інстанції.

В доповненнях на заперечення на апеляцію прокурора на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.08.2012 року обвинувачений ОСОБА_6, стверджуючи про допущення органом досудового слідства порушень вимог ст. ст. 22, 64 КПК України, що стало підставою для повернення справи на додаткове розслідування, зазначив, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора є надуманими, такими що не ґрунтуються на законі і спрямовані на виправдання незаконного тримання його під вартою протягом останніх 16 місяців. Вказує, що заява ОСОБА_17 від 14.04.2011 року не відповідає вимогам ст. 95 КПК України, яка повністю складена слідчим прокуратури Чернівецької області від імені заявника. Також зазначає, що тільки після прийняття заяви слідчі органі повинні були розпочати дії, пов'язані із її перевіркою в порядку ст. 97 КПК України. Однак, в порушення цих вимог, оперативно-розшукові заходи відносно нього проводяться вже з 15 березня 2011 року, ще за місяць до того, яка ОСОБА_17 звернувся із заявою до прокуратури. Як слідує з матеріалів справи, суд надав дозвіл на зняття інформації з каналів зв'язку лише 08 серпня 2011 року, тобто інформація до цього часу була отримана незаконним шляхом і не може бути доказом у справі. Також в матеріалах справи відсутня і постанова апеляційного суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_6 з 15 березня 2011 року. З цього приводу були допитані оперативні працівники, однак вони не пояснили чому ними були допущені такі порушення. Тож, суд прийняв всі міри для того, щоб з'ясувати ці обставини, однак для цього необхідно проведення оперативних та слідчих дій, що потребує повернення справи на додаткове розслідування.

Висновок суду про встановлення особи заявника ОСОБА_17 є також вірним, оскільки ще до прийняття зави від особи органи досудового слідства в порядку ч. 2 ст. 95 КПК України повинні були перевірити особу заявника. Захистом були надані довідки про те, що у м. Львів відсутня як вулиця Проектна, що зазначено у списку до обвинувального висновку, як адреса свідка ОСОБА_17, так і вулиця Прокатна, як про це вказала особа, що з'явилась у судове засідання і назвалась ОСОБА_17 Крім того, були надані довідки про те, що ні у Львівській, ні у Чернівецькій області особа з анкетними даними свідка ОСОБА_17 не зареєстрована. Обвинувачений ОСОБА_7 вказав на те, що особа яка з'явилась у судове засідання не той чоловік з яким він спілкувався і який називався ОСОБА_17 Суд, протягом квітня-червня 2012 року намагався встановити особу ОСОБА_17 (що не є обов'язком суду), однак на жоден запит не було надано відповіді. Крім того, особа яка у судовому засіданні назвалась ОСОБА_17, зазначив, що гроші в сумі 250 тисяч доларів він отримав ввечері 15 квітня 2011 року в м. Коломия, де у кафе святкував свій день народження. Однак, як слідує з матеріалів справи, весь день 15 квітня 2011 свідок мав перебувати в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області, де проводилась слідча дія по поміченню та врученню грошових купюр. Отже, висновок суду про встановлення походження грошових коштів, які використовувались в якості хабара, є цілком обґрунтованим, так як покази ОСОБА_17 значно протирічать матеріалам справи. Суд не має можливості з'ясувати ці неточності та усунути неповноту досудового слідства.

Крім того, вказує на те, що під час судового розгляду справи з'ясувалось, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 реалізували торговий павільйон 2ТД, який є предметом злочину. При цьому, суд так і не зміг з'ясувати звідки ОСОБА_17 отримав оригінали правовстановлюючих документів на даний павільйон, якщо згідно матеріалів справи, вони долучені до неї в якості речових доказів. Сам ОСОБА_17 у судовому засіданні підтвердив, що гроші отримані від продажу павільйону він забрав собі, повернувши таким чином кошти витрачені на дачу хабара, які потім були вилучені та долучені до справи в якості речового доказу. Суд не має можливості встановити всі обставини відчуження майна, що є предметом злочину, оскільки це потребує проведення оперативних та слідчих заходів.

Необхідно обов'язково встановити чи мав він повноваження генерального директора станом на 16 квітня 2011 року, оскільки саме як генеральний директор КП МТК «Калинівський ринок» він обвинувачується у вимаганні та отриманні хабара від ОСОБА_17 Однак, в матеріалах справи є докази того, що рішенням Чернівецької міської ради №74 від 31 березня 2011 року він був відсторонений від виконання обов'язків генерального директора, а рішенням №118 від 13 квітня 2011 року був звільнений з посади генерального директора, тому порушення відносно нього, як службової особи, 15 квітня 2011 року кримінальної справи є незаконним. Відповідно до показань свідка ОСОБА_23, 14 квітня 2011 року секретар міської ради та декілька депутатів міської ради прибули на Ринок та представили трудовому колективу нового генерального директора ОСОБА_24 який цього ж дня провів нараду з працівниками адміністрації ринку і приступив до виконання своїх обов'язків. 16 квітня 2011 року вранці ОСОБА_23 передала печатку Калинівського рику генеральному директору, про що був складений комісійний акт, який був зареєстрований в журналі вхідної кореспонденції. Отже, ці обставини повинні бути з'ясовані, а місце знаходження печатки повинно бути встановлено.

Під час дослідження матеріалів справи було встановлено, що 15 квітня 2011 року кримінальна справа була порушена за злочин, який фактично було вчинено 16 квітня. Також, було встановлено, що кримінальна справа щодо обвинувачених тричі порушувалась по одному і тому ж факту. Існування трьох постанов про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_6 виключає можливість суду постановити вирок у справі до усунення цих неточностей.

Постанова суду про звільнення ОСОБА_6 з під варти від 07 серпня 2012 року не була виконана, оскільки він одразу ж в приміщенні зали суду повторно був затриманий слідчим Чорней В.С. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст.191 ч.5 КК України. Вказані дії слідчого свідчать про протиправне роз'єднання кримінальних справ, що істотно вплинуло на права обвинувачених.

В своїх доповненнях до заперечень обвинувачений ОСОБА_7 вважає постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07 серпня 2012 року законною та обґрунтованою, а апеляцію прокурора безпідставною. Суд обґрунтовано встановив, що обставини вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України ґрунтуються на припущеннях, а в іншій частині обвинувачення є неконкретним та непослідовним, при порушенні кримінальної справи органами досудового слідства допущено неправомірність.

В частині обвинувачення його за ч. 2 ст. 364 КК України зазначає, що досудовим слідством не здобуто жодного доказу існування злочинних схем і його участі в їх реалізації. Не взято до уваги, що він займається підприємницькою діяльністю, на КП МТК «Калинівський ринок» ніколи не працював, про порядок управління ринком та будування об'єктів на ринку йому нічого не відомо.

Щодо обвинувачення за ст. 368 КК України зазначає, що органами досудового слідства не встановлена приналежність грошових коштів, які були використані ОСОБА_17 в якості хабара, а крім того, маються протиріччя в показаннях особи, яка називається ОСОБА_17 , та матеріалах справи. Крім того, у судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 через місяць після подій 16 квітня 2011 року перепродали павільйон НОМЕР_6 третім особам, за що отримали грошові кошти, пояснивши, що йому потрібні були гроші, а вони знаходились в прокуратурі. Допитаний ОСОБА_9 пояснив, що гроші на рахунок ТОВ ФІК «Сіті-Інвест» не надійшли, а особисто він не підписував акту приймання-передачі ОСОБА_18 зазначеного павільйону, тож він і досі залишається власником цього об'єкту. Заява адвоката ОСОБА_3 про притягнення до відповідальності ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за незаконне відчуження павільйону НОМЕР_6 була направлена до прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області, однак результатів її розгляду на даний час не надано, запити захисника з цього приводу залишаються без відповіді. В судовому засіданні суд позбавлений можливості встановити ці обставини, оскільки це потребує проведення відповідних слідчих дій.

Вважає не зрозумілим, чому апелянт наголошує на тому, що проведення товарознавчої експертизи не потрібне. Була встановлена вартість одного квадратного метра торгових приміщень, що свідчить про правдивість його версії щодо вартості торгового павільйону НОМЕР_6 не менше ніж 250 тисяч доларів.

Також вказує, що так і не була встановлена особа заявника ОСОБА_17, для чого необхідне проведення певних оперативних заходів, оскільки є суттєві протиріччя між показаннями слідчих, самої особи яка назвалась ОСОБА_17 та зібраними матеріалами справи.

Зазначає, що слідчим незаконно було передано на реалізацію належне йому та ОСОБА_9 майно у виді 50 контейнерів та 14 павільйонів, розташованих на КП МТК «Калинівський ринок», як товару, що швидко псується. Такими діями підтверджується, що слідчий діяв з метою фальсифікації щодо них кримінальної справи для незаконного заволодіння належним їм майном. Суттєвим недоліком вважає і вилучення належного йому автомобіля, протоколу про що складено не було і його запити щодо встановлення місця знаходження автомобіля залишаються без відповіді.

Вказує на те, що постанова суду є законною та обґрунтованою і просить залишити її без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію з підстав у ній наведених, вважаючи постанову суду незаконною та просив про її скасування з направленням справи на новий судовий розгляд, та наполягав на обрані обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою; захисників які стверджуючи про незаконність порушення кримінальної справи, порушення вимог кримінально - процесуального законодавства в ході проведення досудового слідства , неконкретність та необґрунтованість пред'явленого обвинувачення, порушення прав обвинувачених на захист , вважали рішення суду законним та обґрунтованим та просили залишити постанову про направлення справи прокурору Чернівецької області для додаткового розслідування без змін; обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які не погодились з апеляцією прокурора, вважали її безпідставною , наполягали на незаконності дій прокуратури щодо їх затримання та тривалого утримання під вартою та безпідставність притягнення їх до кримінальної відповідальності, просили прийняти до уваги внесені ними заперечення та залишити постанову суду без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" ,- повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Згідно зі ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, не були з'ясовані з достатньою повнотою час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину та інш.).

Виконуючи вимоги законодавства що регулює питання про направлення справ на додаткове розслідування , суд першої інстанції обґрунтовано вирішив справу та направив її на додаткове розслідування, оскільки під час досудового слідства обвинуваченим було пред'явлене неконкретне та непослідовне обвинувачення, яке, в порушення вимог вищезгаданого закону, ґрунтується лише на припущеннях та здогадах органів досудового слідства. Порушення кримінальної справи, пред'явлення обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_6, а в подальшому перекваліфікація їх дій, об'єднання та виділення матеріалів кримінальної справи відбувалось з грубим порушенням норм діючого законодавства та прав обвинувачених гарантованих державою.

Відповідно до ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом , встановленим законом , який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Виходячи із норм ст.ст. 94-97 КПК України, кримінальна справа може бути порушена за наявності приводів та достатніх даних які вказують на наявність ознак злочину.

Так ,з матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_17 від 14 квітня 2011 року, в якій він повідомляє про вимагання від нього хабара службовими особами МТК «Калинівський ринок» не відповідає вимогам Кримінально-процесуального кодексу. Відповідно до ст. 95 КПК України, усні заяви про злочин заносяться до протоколу, який підписують заявник та особа, що її прийняла. Заява на а.с. 85 тому НОМЕР_2 не відповідає передбаченій Законом формі, оскільки оформлена не як протокол прийняття усної заяви про злочин. Окрім того органи досудового слідства до прийняття зави від особи в порядку ч. 2 ст. 95 КПК України повинні перевірити особу заявника, та попередити про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, а вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності можливе лише за наявності встановлення повних даних про неї.

Колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам справи твердження прокурора про те, що 15 квітня 2011 року кримінальна справа відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 була порушена за фактом замаху на одержання хабара в особливо великому розмірі. Так, в матеріалах справи міститься постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 1-2 т.1), тобто йде мова про злочин, який є закінченим. 16 квітня 2011 року відносно цих же осіб та ОСОБА_9 знову порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с.6-7 т.1). Отже, стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 двічі порушувалась кримінальна справа по одному і тому ж факту, що є грубим порушенням норм ст. 61 Конституції України та прав обвинувачених і позбавляє суд можливості прийняти будь-яке законне рішення в цій справі.

Відповідно до ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення , вважається невинуватим доти , доки його вину не буде доведено в законному порядку. Згідно ст. 15 КПК України слідує що ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину а також підданий кримінальному покарання інакше як за вироком суду й відповідно до закону.

З огляду на викладене, доводи апеляції прокурора про те, що звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію» від 08 липня 2011 року за нереабілітуючою підставою, суд тим самим фактично визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 КК України, вважаючи при цьому зібрані у справі докази достатніми та допустимими, є безпідставними. Звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, суд жодним чином не розглядав справу по суті, не досліджував зібраних у справі доказів, і тим більше, не визначав ступінь вини або невинуватості обвинуваченого, оскільки це не є обов'язковим та необхідним під час розгляду даного питання. В зв'язку з цим, рішення суду про направлення справи на додаткове розслідування жодним чином не залежить від рішення про звільнення від кримінальної відповідальності одного з обвинувачених на підставі Закону України «Про амністію».

Не є переконливими і твердження в апеляції прокурора про те, що немає необхідності у встановленні ринкової вартості торговельних павільйонів, оскільки для встановлення дійсного розміру шкоди необхідно провести слідчі дії, а при необхідності призначити і провести експертизу, то суд обґрунтовано направляючи справу для додаткового розслідування, вказав на необхідність перевірки вказаного питання. Крім того, не зрозумілим є посилання прокурора на те, що оскільки ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не заперечували факт отримання грошових коштів в сумі 250 тисяч доларів США за реалізацію павільйону, тому вказівка суду на необхідність встановлення вартості павільйону є необґрунтованою. Таке твердження апелянта не може бути прийняте до уваги колегією суддів, так як саме на орган досудового розслідування законодавець покладає обов'язок доказування обставин інкримінованого злочину, та саме на орган досудового слідства покладається обов'язок доведення пред'явленого обвинувачення та винності обвинувачених, збирання доказів, які повинні бути належними та допустимими, що в даному випадку, в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України, зроблено не було, хоча обвинувачення за вказаною статтею передбачає встановлення точної суми завданих збитків.

Також не може залишитись поза увагою колегії суддів і той факт, що товарознавча експертиза по справі була призначена та проведена з грубим порушенням норм чинного законодавства України, а також експертом, який не мав дозволу на проведення експертизи такого виду, при цьому слідчим були проігноровані клопотання обвинуваченого ОСОБА_6, який просив надати документи, які б посвідчували право експерта на проведення такої експертизи. Отже, суд першої інстанції цілком правомірно та обґрунтовано зазначив цей факт в постанові про направлення справи на додаткове розслідування, звернувши увагу органів прокуратури що здійснювали досудове слідство по справі на те, що експертизи повинні призначатись у відповідності з вимогами Закону (обвинувачених та їх захисників необхідно ознайомити з постановами про призначення експертиз та надати їм можливість поставити перед експертами питання, які будуть важливими для розгляду справи).

Посилання апелянта на те, що немає необхідності у встановленні того факту, чи міг ОСОБА_6 або сам, або разом із ОСОБА_7, впливати на прийняття виконкомом Чернівецької міської ради рішення, оскільки не зрозуміло на прийняття якого саме рішення вони могли впливати, є безпідставним, оскільки саме обвинувачення, яке було пред'явлено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 під час досудового слідства, та яке прокурор підтримував в суді першої інстанції, вказує на те, що ОСОБА_6, як член виконкому Чернівецької міської ради міг вплинути на прийняття позитивного рішення виконкомом про затвердження Плану розвитку Ринку. Отже, суд першої інстанції і зазначив, що цей факт підлягає перевірці, оскільки, окрім здогадок, органами досудового слідства на підтвердження цього факту не здобутого жодного доказу.

Одержання хабара є злочином у сфері службової діяльності. Згідно з чинним законодавством відповідальність за одержання хабара можуть нести тільки службові особи. Притягнення особи до кримінальної відповідальності за службовий злочин вимагає повного і всебічного дослідження обставин вчинення злочину, встановлення всіх ознак складу злочину, з'ясування службового становища, місця роботи, кола повноважень особи,

обвинуваченої у вчинені такого злочину, її поведінки до вчинення злочину, мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв'язку зі службовим становищем та наслідками, що настали в результаті таких дій. Зібрані докази мають бути ретельно перевірені під час досудового слідства, судового розгляду, що є запорукою призначення покарання відповідно до вчиненого.

Відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, яку вона може чи повинна вчинити відповідно до своїх службових повноважень.

Тож колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підлягає перевірці той факт, чи мав ОСОБА_6 станом на 16 квітня 2011 року повноваження генерального директора КП МТК «Калинівський ринок», оскільки це має значення для вирішення питання щодо правильності кваліфікацій дій обвинуваченого, тому твердження прокурора про те, що цей факт сприймався як тимчасове явище і розумілося, що він знову приступить до виконання своїх обов'язків після завершення роботи комісії, є необґрунтованими, так як це лише припущення, що є не допустимим. Крім того, необхідність з'ясування такого питання випливає з роз'яснень пунктів 1 та 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до яких відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Що вимагає встановлення та зазначення в обвинуваченні даних щодо визначення терміну здійснення таких обов'язків на момент вчинення дій що мають ознаки злочину. Окрім цього обвинувачення , викладене органом досудового слідства ОСОБА_6 не містить належних посилань на порушення конкретних посадових обов'язків останнього з посиланням на відповідні пункти посадової інструкції як при кваліфікації його дій за ст. 364 так і за ст. 368 КК України.

Колегія суддів не може прийняти доводи апелянта про те, що особа свідка ОСОБА_17 встановлена належним чином, а також про те, що вказаний свідок перебуває під захистом. Так, на неодноразові виклики до суду свідок не з'являвся, а ні прокурор, який приймав участь у розгляді справи, ні слідчі органи не повідомили суд про те, що свідок перебуває під захистом, тому його анкетні дані та адреса є вигаданими. Повідомлення про те, що свідок перебуває під захистом надійшло суду після того, як особа, що назвалась ОСОБА_17 була допитана у судовому засіданні, після того, як в судовому засіданні були виявлені неточності та суперечності в показаннях цього свідка та зібраних матеріалах справи. Посилання прокурора на вимоги ст. 167 КПК України є безпідставними, оскільки ОСОБА_17 являється заявником, саме з його ініціативи порушено кримінальну справу і тому обов'язок слідчого перевірити особу заявника. Також свідок ОСОБА_17 надав у судовому засіданні довідку Путильського РВ УМВС України в Чернівецькій області від 14 квітня 2012 року, де чітко вказано, що вона видана ОСОБА_17 та зазначена адреса його реєстрації. Сам свідок підтвердив справжність своїх анкетних даних, в тому числі і щодо прізвища, імені, по батькові, дати народження. Свідок ОСОБА_18 заявила у судовому засіданні, що ОСОБА_17 знає понад десять років. Інші матеріали справи свідчать про те, що заходи безпеки до вказаної особи не застосовувались. Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що цей факт підлягає перевірці, а особа заявника підлягає встановленню.

Колегія суддів вважає правильним рішення місцевого суду щодо необхідності встановлення особи заявника ОСОБА_17, оскільки окрім вищевикладеного, суд також позбавлений можливості виконати вимоги п. 5 ч. 1 ст. 81 КПК України, а саме при постановлені вироку вирішити питання про повернення грошових коштів особі, яка передала їх як хабар з метою викрити вимагача, згідно з роз'ясненнями пункту 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2005 року «Про судову практику у справах про хабарництво».

Як вбачається з апеляції, прокурор звертає увагу тільки на призначення експертизи, що мав зробити суд у судовому засіданні, та на те, що в матеріалах справи зібрані всі необхідні докази вини обвинувачених, які були досліджені і яким суд може надати оцінку під час прийняття рішення. Але, як вбачається з постанови про направлення справи на додаткове розслідування, судом встановлено, що по справі необхідно достовірно встановити чи мав право КП МТК «Калинівський ринок» приймати участь у будівництві на території ринку і чи мав право укладати угоди про інвестування проведеного будівництва, чи мав можливість МТК «Калинівський ринок» здійснювати будівництво торгових павільйонів своїми силами, без залучення підрядників, чи мались для цього необхідні кошти на рахунку Ринку, матеріально-технічна база, працівники та чи мались у Ринку на це законні підстави. Всі необхідні документи на підтвердження таких можливостей ринку, про що йдеться в обвинуваченні, повинні бути долучені до матеріалів справи. Суд першої інстанції цілком об'єктивно зазначив про необхідність, для об'єктивного вирішення справи, встановлення особи у якої вимагали хабар і яка його надавала, проведення ряду слідчих дій направлених на встановлення повноважень ОСОБА_6 на час інкримінованого злочину, як генерального директора КП МТК «Калинівський ринок», та вжиття інших необхідних заходів. Та лише після проведення всіх необхідних слідчих дій, орган досудового слідства буде мати можливість пред'явити конкретне та належне обвинувачення.

За таких підстав твердження прокурора про те, що суд без направлення справи на додаткове розслідування мав можливість дати оцінку доказам по справі, позбавленні підстав.

Колегія суддів погоджується з доводами захисників в тій частині, що на час вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7, інкримінованого злочину, відповідальність за який передбачена ч. 4 ст. 368 КК України, не діяв Закон України № 3207-VI від 07 квітня 2011 року „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення", яким посилена кримінальна відповідальність за вказані злочини, тому кваліфікація дій за частиною четвертою цієї статті не має законного обґрунтування, оскільки, діючим на той час законодавством, відповідальність передбачалась за частиною третьою ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність , а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність що діяв на час вчинення цього діяння. А тому твердження апеляції прокурора стосовно правильності кваліфікації органом досудового слідства дій обвинувачених із врахуванням Закону України №3207-17 від 07.04.2011 року що на час скоєння інкримінованих останнім злочинів не набрав законної сили, та що суд мав можливість вирішити це питання під час прийняття рішення по справі не заслуговують на увагу, оскільки протирічать вимогам закону. Так , відповідно до ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність що встановлює злочинність діяння , посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи не має зворотної дії в часі. Що дає підстави вважати про незаконність дій органу досудового слідства щодо притягнення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за зазначеному в обвинувачені кримінальним законом.

Окрім того ст. 15 Кримінального Кодексу України містить декілька частин , однак при пред'явлені ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачення та при кваліфікації його дій за ст. 15 ст. 368 ч.3 КК України не зазначено частини вказаної статті, що свідчить про неналежне викладення об'єктивної сторони складу інкримінованого останньому злочину.

Колегія суддів погоджується із доводами захисту та обвинувачених щодо правильності висновків суду щодо неналежного проведення органами досудового слідства розшифровки носіїв, отриманих в ході ОТЗ, та яким органом досудового слідства не надано правової оцінки, а доводи прокурора з цього приводу вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року «У справі за Конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України» обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». Згідно розсекречених матеріалів оперативно-розшукових заходів, що проводились відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 9), такі дії проводились оперативними працівниками з 16 березня 2011 року, тобто задовго до порушення кримінальної справи та до того, як ОСОБА_17 звернувся із заявою про вимагання у нього хабара.

Доводи апеляції прокурора про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів є необґрунтованими, оскільки викладене вище свідчить, що пред'явлене обвинувачення ґрунтується на доказах, які зібрані з порушенням закону, містять суттєві суперечності та не узгоджуються між собою, що позбавляє суд можливості розглянути справу по суті та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а доводи обвинувачених щодо порушення їх прав, не обгрунтованості пред'явленого обвинувачення потребують додаткової перевірки.

На думку колегії суддів суд виконав всі можливі дії для розгляду справи в судовому засіданні, але, в зв'язку з суттєвим порушенням законодавства на стадії досудового слідства, прийшов до правильного висновку про направлення справи на додаткове розслідування.

При проведенні додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно виконати вимоги вказані в постанові суду, при необхідності провести інші слідчі дії, ретельно дослідити усі докази , після чого визначитись із наявністю чи відсутністю в діях обвинувачених ознак злочину, а також відповідно здобутим доказами та закону кваліфікувати їх дії. При цьому органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

Вирішуючи питання про зміну міри запобіжного заходу, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що обвинувачені підлягають звільненню з-під варти, та змінив міру запобіжного заходу на заставу, мотивуючи тим, що обвинувачені позитивно характеризуються, перебувають під вартою тривалий час, не можуть перешкодити встановленню істини у справі, оскільки досудове слідство закінчено, крім того, мають родину та на утриманні неповнолітніх дітей, постійне місце проживання.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року допускає звільнення з-під варти на час досудового і судового розгляду справи, якщо таке звільнення обумовлене гарантіями явки у судове засідання, і такі гарантії суд отримав, отже апеляційні вимоги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом з тим, з постанови суду, як безпідставне, слід виключити посилання на те, що новим кримінально-процесуальним кодексом України, який набирає чинності 19.11.2012 року, встановлено обмежений строк знаходження обвинуваченого під вартою під час досудового слідства, а строк, який на теперішній час відбули підсудні, значно перевищує встановлений новим законодавством, оскільки справа розглядалась в порядку чинного Кримінально - процесуального кодексу 1960 року.

Решта постановлених перед органом досудового слідства у постанові питань підлягає вирішенню в ході провадження у справі додаткового розслідування.

Клопотання захисника ОСОБА_3 підписане обвинуваченим ОСОБА_7 про передачу на зберігання ОСОБА_25 водійських прав та автомобіля Mitsubishi Lancer 2.0. Intence AT, дн НОМЕР_16 належних ОСОБА_7 не може бути предметом розгляду колегії суддів, оскільки питання про долю речових доказів вирішується судом в порядку ст. 81 КПК України.

Крім того, згідно ст. 80 КПК України та Інструкції N 34/15 речові докази повинні зберігатися при справі до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття справи. В даному випадку справа повернута прокурору для проведення додаткового розслідування, а тому питання про речові докази вирішенню судом апеляційної інстанції в даному судовому засіданні не підлягає.

Щодо заяви захисника ОСОБА_26 про захист інтересів особи ОСОБА_6, який перебуває під вартою понад один рік і сім місяців в контексті Кримінального процесуального кодексу України в редакції 2012 року, а саме положень ст.ст. 197 та 206, то вона не може бути задоволена. Так, відповідно до положень п. 9 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, запобіжні заходи, що були обрані до 19 листопада 2012 року включно, продовжують свою дію до моменту їх припинення і можуть бути змінені або скасовані, лише в порядку, передбаченому КПК 1960 року. Крім того, кримінальне провадження не може проводитись за двома процесуальними кодексами. До того останній утримується під вартою по іншій кримінальній справі, що перебуває в провадженні органу досудового слідства.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 368 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - залишити без задоволення.

Постанову Шевченківського районного суду м.Чернівці від 07 серпня 2012 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_6 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ст.15, ч.3 ст. 368, ч. 4 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених п.п. 1,2,5 ст. 27, ст. 364 ч.2, п.п. 1,2,4,5 ст. 27, ст.15 ст. 368 ч.3, п.п. 1,2,4,5 ст.27, ст.368 ч.4 КК України прокурору Чернівецької області для організації проведення додаткового розслідування - залишити без змін.

Міру запобіжного заходу щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити у виді застави.

СУДДІ:

МИРОНЦОВ В.М. ВОРОНЦОВА С.В. СЕРДЮК О.Г.