УКРАИНА
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего Мажары С.Б.
судей Яценко Т.Л., Пистун А.А.
при секретере Куреденко О.В.
с участием прокурора Никульниковой В.В.
осужденной ОСОБА_2
защитника ОСОБА_3
рассмотрела 29 ноября 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденной ОСОБА_2, защитника ОСОБА_3 в интересах осужденной ОСОБА_2 на приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога Днепропетровской области от 10 мая 2012 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка с. Солодиха,
Ярославской области, Российской Федерации, русская, гражданка Украины,
вдова, на иждивении несовершеннолетних детей не имеющая, пенсионерка,
зарегистрированная и проживающая по адресу: АДРЕСА_1, ранее судима:
- 01.04.2004г. Жовтневым районным судом г. Кривого Рога по ст. 307 ч.2 УК
Украины к 5 годам лишении свободы с итспытанием в порядке ст. 75 УК
Украины на 3 года;
-07.03.2009г. Жовтневым районным судом города Кривого Рога по ст. 321 ч.1 УК
Украины к штрафу в сумме 1000 гривен ( судимость не снята и не погашена в
установленном законом порядке);
-18.05.2010г. Жовтневым районным судом г. Кривого Рога по ст. 321 ч.3 УК
Украины к 3 годам лишения свободы, с испытательным сроком в порядке ст. 75
УК Украины на 1 год;
осуждена по ч. 3 ст. 321 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года.
На основании ст. 71 ч.1 УК Украины к наказанию по настоящему приговору частично присоединено наказание по приговору от 18 мая 2010 года по ст. 321 ч.3 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы с испытательным сроком в порядке ст. 75 УК Украины на 1 год и окончательно определено к отбытию наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.
Приговором суда ОСОБА_2 признана виновной в том, что будучи ранее неоднократно осужденной за совершение преступлений связанных с незаконном приобретением, хранением с целью сбыта сильнодействующих лекарственных средств, а также за совершение их сбыта, последний раз -18 мая 2010 года Жовтневым районным судом города Кривого Рога по ст. 321 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы, с испытанием на основании ст. 75 УК Украины на 1 год, должных выводов для себя не сделала, на путь исправления не стала, и в период испытательного срока вновь совершила аналогичное умышленное преступление при следующих обстоятельствах:
Так, подсудимая ОСОБА_2, действуя повторно, имея умысел на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыт сильнодействующих лекарственных средств, в неустановленное следствием время, в неустановленном месте и у неустановленно го следствием лица незаконно приобрела сильнодействующее лекарственное средство «Димедрол»в количестве - 70 таблеток, упакованных по десять штук в 7 конвалют, которые незаконно хранила в своей квартире АДРЕСА_1 с целью сбыта.
Реализуя свой преступный умысел, направленный на сбыт сильнодействующих лекарственных средств, 24 ноября 2010 года, примерно в 08 часов 40 минут, ОСОБА_2, находясь в своей квартире АДРЕСА_1, отделила от одной конвалюты сильнодействующего лекарственного средства «Димедрол», ее часть с 2 таблетками, и повторно, сбыла их гражданину, проводившему под псевдонимом ОСОБА_5 оперативную закупку. Указанные две таблетки димедрола, подсудимая ОСОБА_2 передала не открывая входной двери своей квартиры ОСОБА_5 через проем, имеющийся возле замка ее железной входной двери. И через этот же проем в двери ее квартиры она получила от ОСОБА_5 таким же способом, в качестве оплаты за 2 таблетки димедрола деньги в сумме - 20 гривен, двумя купюрами по 10 гривен ЕГ 4820592 и ЭА 4347882, которые были переданы в тот же день ОСОБА_5 работниками милиции для проведения оперативной закупки.
Фрагмент конвалюты с оставшимися 8 таблетками сильнодействующего лекарственного средства «димедрол» ОСОБА_2 продолжала хранить в своей квартире, для последующего их незаконного сбыта.
После этого, 24 ноября 2010 года примерно в 08 часов 50 минут, гражданин ОСОБА_5 во дворе дома № 15 по улице Армавирской в городе Кривом Роге добровольно выдал сотрудникам милиции приобретенные им у ОСОБА_2 2 таблетки «димедрола», упакованные во фрагмент конвалюты, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы №70/10/3847, №70/02-23 от 14.01.2011 года являются сильнодействующим лекарственным средством «дифенгидрамин»(димедрол), которое в соответствии с Приказом Минздрава Украины № 490 от 17.08.2007 года, отнесено к «Перечню сильнодействующих лекарственных средств по международным непатентованным или общепринятым названиям», масса которого составляет - 0, 2 грамма.
Кроме этого, действуя повторно, 29 ноября 2010 года, примерно в 09 часов 40 минут, ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства в квартире АДРЕСА_1 в Жовтневом районе города Кривого Рога, продолжая незаконно, с целью сбыта, хранить 68 таблеток сильнодействующего лекарственного средства «Димедрол», отделила от неполной конвалюты содержащей - 8 таблеток указанного сильнодействующего лекарственного средства «Димедрол» 2 таблетки находящиеся в части конвалюты, и сбыла их гражданину проводившему под псевдонимом - ОСОБА_6 контрольную закупку сильнодействующего лекарственного препарата, через проем, имеющийся возле замка ее входной металлической двери и получив от него таким же способом, через этот же проем в двери, в качестве оплаты деньги в сумме - 20 гривен, одной банкнотой - ЖН 3000797 которая ранее была осмотрена и передана работниками милиции ОСОБА_6, для проведения оперативной закупки.
Осуществляя свой преступный умысел, ОСОБА_2 продолжала незаконно хранить с целью сбыта, остававшиеся у нее 66 таблеток сильнодействующего лекарственного средства «Димедрол».
В тот же день, то есть 29 ноября 2010 года, примерно в 09 часов 50 минут, гражданин ОСОБА_6 во дворе дома № 15 по улице Армавирской в городе Кривом Роге добровольно выдал сотрудникам милиции приобретенные им у ОСОБА_2 2 таблетки, упакованные во фрагмент конвалюты, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы №70/10/3847, №70/02-23 от 14.01.2011 года, являются сильнодействующим лекарственным средством дифенгидрамин (димедрол), которое в соответствии с Приказом Минздрава Украины № 490 от 17.08.2007 года отнесено, согласно к «Перечню сильнодействующим лекарственным средствам по международным непатентованным или общепринятым названиям», масса которого составляет 0,2 грамма.
В этот же день, то есть 29 ноября 2010 года, в период времени с 15 часов 40 минут до 19 часов 50 минут, в ходе обыска работниками милиции жилища ОСОБА_2, а именно; квартиры АДРЕСА_1 в городе Кривом Роге, проведенного на основании постановления Центрально-Городского районного суда города Кривого Рога от 26 ноября 2010 года, сотрудники милиции на полке мебельной стенки обнаружили и изъяли 60 таблеток, упакованных в 6 конвалют, содержащих согласно заключению судебно-химической экспертизы № 70/10/3847, № 70/02-23 от 14.01.2011 года сильнодействующее лекарственное средство дифенгидрамин (димедрол), отнесенное в соответствии с Приказом Минздрава Украины № 490 от 17.08.2007 года к «Перечню сильнодействующих лекарственных средств по международным непатентованным или общепринятым названиям», масса которых составляет - 6,0 грамм.
Кроме этого, в процессе производства личного обыска ОСОБА_2 сотрудниками милиции в переднем кармане надетого на ней фартука были обнаружены и изъяты 6 таблеток, упакованных во фрагмент конвалюты, содержащих согласно заключению судебно-химической экспертизы № 70/10/3847, № 70/02-23 от 14.01.2011 года сильнодействующее лекарственное средство «дифенгидрамин»(димедрол), отнесенное в соответствии с Приказом МОЗ Украины № 490 от 17.08.2007 года к «Перечню сильнодействующих лекарственных средств по международным непатентованным или общепринятым названиям», масса которого составляет 0,6 грамма.
В апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая доказанности вины и правильность квалификации действий осужденной ОСОБА_2 по ст. 321 ч.3 УК Украины, просит приговор суда первой инстанции отменить как несоответствующий степени тяжести и личности осужденной, постановить свой приговор, которым определить наказание ОСОБА_2 по ст. 321 ч.3 УК Украины в виде 3 лет и 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 71 ч.1 УК Украины к назначенному наказанию частично в виде 1 года лишения свободы присоединить наказание по приговору Жовтневого районного суда г. Кривого Рога от 18 мая 2010 года и окончательно к отбытию определить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
Защитник ОСОБА_3. действующий в интересах осужденной ОСОБА_2, просит приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога отменить, уголовное дело направить в прокуратуру г. Кривого Рога для проведения дополнительного расследования, указывая при этом, что при рассмотрении уголовного дела была допущена неполнота и односторонность как досудебного так и судебного следствий. Оперативная закупка производилась с нарушением инструкции, регламентирующей порядок проведения оперативной закупки, неизвестно происхождение денежных средств, которые были использованы при проведении оперативной закупки. Кроме того, были допущены другие нарушения норм уголовно-процессуального закона, которые судом первой инстанции не устранены, а доказательства, на досудебном следствии собраны с нарушением закона, в связи с чем являются недопустимыми.
Осужденная ОСОБА_2 в своей апелляции просит приговор суда отменить, а дело направить в прокуратуру г. Кривого Рога для проведения дополнительного расследования, указывая при этом, что она таблетки не сбывала, а дело в отношении нее сфальсифицировано работниками милиции, доказательства по делу собраны с нарушениями закона.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции и просившего отменить приговор суда в части назначенного осужденной ОСОБА_2 наказания и постановить свой приговор, которым назначить осужденной ОСОБА_2, по совокупности приговоров, в виде 4 лет и 6 месяцев лишения свободы, а апелляции осужденной и ее защитника оставить без удовлетворения; выслушав пояснения осужденной ОСОБА_2 и ее защитника - ОСОБА_3, которые просили удовлетворить их апелляции, приговор Жовтневого районного суда г. Кривого Рога отменить, дело направить на дополнительное расследование в прокуратуру г. Кривого Рога, а апелляцию прокурора просили оставить без удовлетворения, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что в удовлетворении апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции следует отказать, а апелляции защитника ОСОБА_3, осужденной ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как усматривается из приговора, суд первой инстанции допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела, изложенным в приговоре, в связи с чем в соответствии со ст.369 УПК Украины приговор суда подлежит отмене.
Выводы суда содержат существенные противоречия, что свидетельствует об ошибках суда, связанных с оценкой доказательств и мотивировкой принятого решения, а сам приговор не соответствует требованиям ст.334 УПК Украины.
Так, суд привел в приговоре как доказанные эпизоды, эпизоды сбыта 24.11.2010 года и 29.11.2010 года ОСОБА_2 сильнодействующего лекарственного препарата «димедрол».
Так, согласно протокола оперативной закупки 24.11.2010г., примерно в 08 часов 40 минут, в ходе проведения оперативной закупки у осужденной ОСОБА_2 гр. ОСОБА_5 за 20 гривен, 2 купюрами достоинством по 10 гривен, был приобретен сильнодействующий лекарственный препарат «димедрол» в количестве 2 таблеток. (т.1 л.д.13).
Согласно протокола оперативной закупки от 29.11.2010г., примерно в 09 часов 40 минут, в ходе проведения оперативной закупки у осужденной ОСОБА_2 гр. ОСОБА_6 за 20 гривен, 1 купюрой достоинством 20 гривен, был приобретен сильнодействующий лекарственный препарат «димедрол» в количестве 2 таблеток. (т.1 л.д.41).
На вышеуказанные протоколы проведения оперативной закупки суд первой инстанции сослался как на доказательства виновности осужденной ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.321 УК Украины.
Однако, в материалах дела, а также протоколах проведения оперативной закупки от 24.11.2010г. и 29.11.2010г. отсутствуют данные о том, кто из следователей присутствовал при проведении оперативной закупки( т.1. л.д. 13. 41), тогда как на орган, проводящий контролируемую закупку наркотических средств или психотропных веществ возложена обязанность соблюдать присутствие следователя, при проведении контролированной закупки и обеспечения видимости понятыми факта сбыта, а также порядка изъятия приобретенных наркотических средств.
Также, из материалов дела и протоколов оперативной закупки и пояснений свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8 следует, что как 24.11.2011 года, так и 29.11.2011 года, понятые, присутствующие при проведении оперативной закупки находились возле дома АДРЕСА_1 и не видели самого момента приобретения наркотических средств у осужденной ОСОБА_2
А в материалах дела (л.д. 162т.1 ) имеется протокол осмотра входных дверей квартиры осужденной, при котором было установлено, что просунуть бумагу внутрь квартиры невозможно, в связи с чем возникает вопрос каким образом ОСОБА_2, как указано в обвинении, через щель просовывала не только деньги но и таблетки закупщикам, в связи с чем, коллегия судей приходит к выводу о том, что объективная сторона преступлений, инкриминируемых ОСОБА_2 не раскрыта.
Также судом первой инстанции не были приняты во внимание требования п.2.9 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц, независимо от форм собственности, утвержденной приказом МВД Украины № 1065 от 30.11.2001 года, в соответствии с которым для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД, СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины.
Однако, из материалов проведения оперативной закупки невозможно сделать вывод, что за деньги были использованы для проведения оперативной закупки как 24.11.2010 года, так и 29.11.2010 года, так как в материалах дела отсутствуют соответствующие корешок платежного поручения о получении данных денежных средств из фонда бюджетного финансирования МВД Украины в Днепропетровской области.
Кроме того, как следует из материалов дела , органом дознания была проведена оперативная закупка 24.11.2011 года особо опасных наркотических средств у ОСОБА_2 и имея данные, о незаконном сбыте осужденной лекарственных средств, не было принято никаких мер для прекращения возможности совершения осужденной преступления в дальнейшем, что является нарушением требований п.2.8 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки.
В соответствии с п.1.4 Инструкции в каждом случае, при наличии оснований проводятся мероприятия по пресечению преступной деятельности физического лица, занимающегося незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, что сделано не было.
Кроме того, в протоколе обыска квартиры АДРЕСА_1 в г. Кривом Роге, где проживает ОСОБА_2, не указано о причинах необходимости проникновения в ее жилище путем выбивания окна.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить все имеющиеся по делу противоречия в доказательствах, а так же проверить остальные доводы, содержащиеся в апелляциях защитника ОСОБА_3 и осужденной ОСОБА_2, всесторонне исследовать обстоятельства дела, и принять законное и обоснованное решение по делу, изложив его в приговоре в соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины.
Если при новом судебном разбирательстве, будет доказана виновность ОСОБА_2 по ч.3 ст.321 УК Украины, в том же объеме, то назначенное ей наказание по настоящему приговору, следует признать таким, которое отвечает требованиям ст.65 УК Украины.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
В удовлетворении апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции отказать, аппеляции защитника ОСОБА_3, осужденной ОСОБА_2 - удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г.Кривого Рога от 10 мая 2012 года отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - подписка о невыезде.
Судьи апелляционного
суда