копія

Провадження № 11/2290/775/12

Справа № 2218/16086/2012 Головуючий в 1-й інстанції Баєв С.М.

Категорія: ч.2 ст.190, ч.2 ст.358 КК України Доповідач Ващенко С.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.11.2012 Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ващенка С.Є.,

суддів Бережного С.Д., Бондар В.В.,

з участю прокурора Смакогуза І.А.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 вересня 2012 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременець Тернопільської обл., громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні якого є малолітня дитина, не працюючого, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 04.04.2002 року - Кременецьким районним судом за ч.ч.3, 5, ст.185, ст.70, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 17.09.2008 року - Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 пунктами 2, 3, 4 КК України;

- 20.08.2009 року - Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, 70 КК України до позбавлення волі строком на 8 років,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.358 КК України (в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення злочину) і ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання з покаранням, визначеним вироком Тернопільського міського суду від 20.08.2009 року, остаточно визначено покарання у виді 8 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено обчислювати з 14 вересня 2012 року.

В строк відбуття покарання зараховано покарання, відбуте ОСОБА_1 за вироком Тернопільського міського суду від 20.08.2009 року - з 21 листопада 2008 року по 13 вересня 2012 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - утримання під вартою.

Речові докази - довідки про доходи на ім'я ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено в матеріалах справи.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 2998 грн. 44 коп. судових витрат - за проведення експертиз.

За вироком суду: „ОСОБА_1, 13.08.2008 року, з метою отримання кредиту у філії ВАТ КБ «Надра»Хмельницьке РУ, вступив у попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою на ім'я ОСОБА_5 щодо підробки довідки про доходи на ім'я ОСОБА_1 та ОСОБА_2, який повинен був виступити поручителем по кредиту, надавши ОСОБА_5 анкетні дані (свої прізвище, ім'я, по батькові, ідентифікаційний код та прізвище, ім'я, по батькові ОСОБА_2).

Після цього, невстановлена слідством особа на ім'я ОСОБА_5 у невстановленому місці виготовила фіктивну довідку про доходи № 14 від 12.08.2008 року на ім'я ОСОБА_1, внісши до неї завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_1 працює на посаді експедитора у ФОП ОСОБА_3 та що його заробітна плата в період з лютого по липень 2008 року становила 12350 грн. та довідку про доходи на ім'я ОСОБА_2, внісши до неї завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_2 працює на посаді менеджера у ПП ОСОБА_4 та що його заробітна плата в період з лютого по липень 2008 року становила 12600 грн. При цьому, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вищевказаних підприємців не працювали та заробітну плату не отримували.

Зранку 14.08.2008 року, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_1 в магазині «Класт», що розташований по вул. Купріна у м. Хмельницькому, невстановлена досудовим слідством особа на ім'я ОСОБА_5 передала останньому дві вищевказані підроблені довідки.

Крім того, 14.08.2008 року ОСОБА_1, знаючи, що зазначені довідки про доходи підроблені, умисно надав їх банківському працівнику в приміщенні філії ВАТ КБ «Надра»Хмельницьке РУ, що знаходиться по вул. Купріна, 54/1 у м. Хмельницькому для отримання кредиту в сумі 17000 грн., уклавши з банком кредитний договір № 14/08/2008/980-К/181 від 14.08.2008 року.

Також, ОСОБА_1 будучи раніше судимим за злочини проти власності, за вищевказаних обставин уклавши кредитний договір з ВАТ КБ «Надра», в результаті отримав кредит в сумі 17000 грн., таким чином заволодівши шляхом обману коштами ВАТ КБ «Надра»у вищезазначеній сумі, який не мав наміру повертати."

За змістом апеляції засуджений просить в ній вирок змінити: застосувати ст.69 КК України і зменшити строк призначеного йому покарання; звільнити його від сплати судових витрат. При цьому звертає увагу на наявність у справі декількох обставин, що пом'якшують покарання, та на відсутність обставин, що його обтяжують; наголошує на тому, що він свою вину у пред'явленому обвинуваченні визнав повністю, у зв'язку з чим, на його думку, проводити експертизи у справі необхідності не було.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора, на думку якого вирок є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.358 та ч.2 ст.190 КК України сторони не оспорюють.

Покарання засудженому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України.

При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання.

Зокрема, при оцінці особи винного суд виходив з того, що він відбуває покарання у виді позбавлення волі у виправній колонії, де характеризується посередньо, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває.

Повне визнання підсудним своєї вини та щире каяття, наявність у нього малолітньої дитини та його позитивну характеристику за місцем проживання суд визнав обставинами, що пом'якшують покарання.

Наведені відомості про особу ОСОБА_1 та кілька обставин, що пом'якшують покарання, за відсутності обставин, що його обтяжують, давали суду підстави для призначення мінімального строку обмеження волі та позбавлення волі, що передбачені ч.2 ст.358 і ч.2 ст.190 КК України відповідно, однак вони є недостатніми для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Адже, як встановлено судом, ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за що вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, нові злочини вчинив під час кримінального переслідування за злочин, за який його було засуджено 17.09.2008 року, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Сама ж по собі наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання, не зобов'язує суд призначати покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Відповідно до частини першої цієї статті за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може (а не зобов'язаний, як вважає апелянт) призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Більше того, навіть у цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Що стосується таких видів покарання як обмеження та позбавлення волі, то їх найнижча межа встановлена ст.ст.61 і 63 КК України і становить один рік.

Крім того, за змістом ст.69 КК України її положення стосуються лише призначення покарання за кожний конкретний злочин і не розповсюджуються на призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з наведених вимог закону, з урахуванням зазначених у вироку даних про особу ОСОБА_1, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, на підставі ч.4 ст.70 КК України, обґрунтовано призначив йому покарання шляхом часткового складання покарання, призначеного відповідно до частини першої цієї статті, та покарання, призначеного попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду, а позбавлення волі строком на 8 років 2 місяці є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Підстав для зменшення цього покарання не убачається.

Відповідно до ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність (ч.1). Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч.2).

Статтею 64 КПК України також встановлено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Крім того, згідно з ч.2 ст.73 та ч.2 ст.74 КПК України показання підозрюваного та обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Доказами ж в кримінальній справі, відповідно до ст.65 КК України, є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1). Ці дані встановлюються, у тому числі й висновком експерта (ч.2).

Оскільки справа спочатку була порушена по факту підробки документу з метою його використання, згодом ОСОБА_1 підозрювався та обвинувачувався у вчинені злочинів, що полягали у підробленні документів та їх використанні при шахрайстві, а встановлення факту підроблення потребувало спеціальних знань, виходячи з наведених вимог кримінально-процесуального закону, органи досудового слідства обґрунтовано, з дотриманням вимог ст.75 КПК України призначали у справі відповідні експертизи.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України судові витрати складаються, в тому числі із сум, що мають бути видані експертам, спеціалістам.

Згідно ж з положеннями ст.93 КПК судові витрати покладаються на засуджених, крім сум, що видані і мають бути видані перекладачам, або приймаються на рахунок держави (ч.1). При визнанні підсудного винним суд постановляє стягнути з нього судові витрати (ч.2).

За змістом вказаної норми закону судові витрати можуть бути стягнуті лише з особи, яку за вироком суду визнано винною.

Отже, доводи апелянта з посиланням на те, що необхідності призначати і проводити експертизи не було через повне визнання ним вини, та на безпідставне стягнення з нього судових витрат також є необґрунтованими.

Враховуючи наведене, підстав для зміни вироку в межах апеляції не убачається.

За вироком суду ОСОБА_1 раніше судимий, у тому числі: 04.04.2002 року Кременецьким районним судом та 20.08.2009 року Тернопільським міськрайонним судом. Однак, як видно з наявних у справі довідки про судимості та копії постановленого щодо нього вироку, в дійсності Кременецьким районним судом він був засуджений 04.02.2002 року, а Тернопільським міськрайонним судом -10.08.20209 року.

На думку колегії суддів, вказана описка підлягає виправленню Хмельницьким міськрайонним судом в порядку ст.ст.409 і 411 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 вересня 2012 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а його апеляцію - без задоволення.

Допущену у цьому вироку описку щодо дати постановлення вироків: Кременецьким районним судом - у 2002 році; Тернопільським міськрайонним судом - у 2009 році та щодо строку позбавлення волі, призначеного ОСОБА_1 вироком Кременецького районного суду у 2002 році (з урахуванням змін, внесених у нього апеляційним судом Тернопільської області), Хмельницькому міськрайонному суду виправити в порядку ст.ст.409, 411 КПК України.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області С.Є.Ващенко