У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Дело № 11/0190/2214/2012 Доповідач : Опанасюк О.Д.

11.12.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Автономної Республіки Крим у складі:

ГоловуючогоЯзєва С.О.,

СуддівОпанасюка О.Д., Євдокимової В.В.,

За участю прокурораМатвійчук С.Л.,

засудженого захисників засуджених ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6, захисника засудженої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 серпня 2012 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Сімферополя, середньої освіти, громадянина України, який має неповнолітнього сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, є інвалідом першої групи по зору, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321 КК України до 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженки м. Сімферополя, середньої освіти, громадянки України, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321 КК України до 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання відносно речових доказів та судових витрат, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_8 засуджено за те, що вони, діючи спільно, за попередньою змовою між собою, умисно, в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбали невстановлену кількість прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, сильнодіючого лікарського засобу "Димедрол", особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту опію, які при невстановлених слідством обставинах доставили за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де зберігали з метою збуту.

13.02.2012 року, вдень, ОСОБА_5, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, згідно заздалегідь відведеній йому ролі по взаємній домовленості з ОСОБА_8, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 210 гривень, незаконно збув ОСОБА_10:

- фрагмент ковпачка з-під ін'єкційної голки з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/325 від 07.03.2012 року, масою 0,25 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів. Згідно з висновком фахівця № 1/304 від 14.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: рідина масою 0,45 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів;

- одну пігулку, яка згідно з висновком експерта № 1/325 від 07.03.2012 року, масою 0,10 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490. Згідно з висновком фахівця № 1/304 від 14.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: представлена на дослідження пігулка масою 0,20 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490.

14.02.2012 року, вдень, ОСОБА_8, знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, згідно заздалегідь відведеній неї ролі по взаємній домовленості зі ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 гривень незаконно збула ОСОБА_10:

- полімерний згорток з речовиною, яка згідно з висновком експерта №1/350 від 01.03.2012 року, масою 0,12 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опієм екстракційним). Згідно з висновком фахівця №1/339 від 16.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: речовина масою 0,13 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним);

- фрагмент ковпачка з-під ін'єкційної голки з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/350 від 01.03.2012 року, масою 0,20 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів. Згідно з висновком фахівця № 1/339 від 16.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: рідина масою 0,40 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів. При цьому, у діях ОСОБА_8 є ознака повторності;

- одну пігулку, яка згідно з висновком експерта № 1/350 від 01.03.2012 року, масою 0,10 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490. Згідно з висновком фахівця № 1/339 від 16.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: представлена на дослідження пігулка масою 0,20 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490. При цьому, у діях ОСОБА_11 є ознака повторності.

16.02.2012 року, вдень, ОСОБА_5, знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, згідно заздалегідь відведеній йому ролі по взаємній домовленості з ОСОБА_8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 гривень збув ОСОБА_10:

- полімерний згорток з речовиною, яка згідно з висновком експерта №1/351 від 28.02.2012 року, масою 0,21 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним). Згідно з висновком фахівця №1/354 від 17.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: речовина масою 0,22 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним);

- фрагмент ковпачка з-під ін'єкційної голки з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/351 від 28.02.2012 року, згідно з висновком фахівця № 1/354 від 17.02.2012 року рідина масою 0,1 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів;

- одну пігулку, яка згідно з висновком експерта № 1/351 від 28.02.2012 року, згідно з висновком фахівця № 1/354 від 17.02.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: представлена пігулка містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490.

16.03.2012 року, вдень, ОСОБА_8, знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, згідно заздалегідь відведеній їй ролі по взаємній домовленості зі ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 гривень незаконно збула ОСОБА_10:

- полімерний згорток з речовиною, яка згідно з висновком експерта № 1/608 від 02.04.2012 року, масою 0,11 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним). Згідно з висновком фахівця № 1/643 від 19.03.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: речовина масою 0,12 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним);

- фрагмент ковпачка з-під ін'єкційної голки з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/608 від 02.04.2012 року та на момент первинного дослідження згідно з висновком фахівця № 1/643 від 19.03.2012 року масою 0,11 г є ангідридом оцетової кислоти і відноситься до прекурсорів;

- одну пігулку, яка згідно з висновком експерта № 1/608 від 02.04.2012 року, масою 0,135 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490. Згідно з висновком фахівця № 1/643 від 19.03.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: представлена на дослідження пігулка масою 0,145 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490.

16.03.2012 року, вдень, ОСОБА_5, знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1, згідно заздалегідь відведеній йому ролі по взаємній домовленості з ОСОБА_8, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за грошові кошти в сумі 200 гривень незаконно збув ОСОБА_10:

- полімерний згорток з речовиною, яка згідно з висновком експерта № 1/610 від 02.04.2012 року масою 0,13 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним). Згідно з висновком фахівця № 1/642 від 19.03.2012 року, на момент первинного дослідження був зроблений наступний висновок: речовина масою 0,14 г (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним);

- фрагмент ковпачка з-під ін'єкційної голки з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/610 від 02.04.2012 року на момент первинного дослідження згідно з висновком фахівця № 1/642 від 19.03.2012 року, масою 0,04 г є ангідридом оцтової кислоти і відноситься до прекурсорів;

- одну пігулку, яка згідно з висновком експерта № 1/610 від 02.04.2012 року масою 0,135 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490. Згідно з висновком фахівця № 1/642 від 19.03.2012 року, масою 0,145 г містить у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490.

Вони ж, ОСОБА_5 і ОСОБА_8, діючи спільно за попередньою змовою між собою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбали невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту опію, прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, лікарського засобу "Димедрол", які при невстановлених слідством обставинах доставили по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігали з метою збуту до виявлення і вилучення.

17.03.2012 року з 07 години 35 хвилин по 09 годину 45 хвилин працівниками міліції у ході обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_5 за вищезгаданою адресою було виявлено і вилучено:

- сорок сім полімерних згортків з речовиною, яка згідно з висновком експерта №1/607 від 22.03.2012 року, загальною масою 11,41 г, (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи (опієм екстракційним);

- медичний шприц об'ємом 2 мл з рідиною, медичний шприц об'ємом 5 мл з рідиною, скляна ємкість, яка закрита полімерною кришкою з рідиною, полімерна ємкість з написом "Лісовий бальзам" з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 1/607 від 22.03.2012 року, загальною масою 200,1 г є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти;

- 61 ціла пігулка і один фрагмент пігулки, які згідно з висновком експерта № 1/607 від 22.03.2012 року містять у своєму складі діючу речовину лікарського засобу "Димедрол", який включено в "Перелік сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами", затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.08.2007 р. № 490.

Вони ж, ОСОБА_5 і ОСОБА_8, діючи спільно за попередньою змовою між собою, в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбали невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуана, яке при невстановлених слідством обставинах доставили по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігали, без мети збуту, до моменту виявлення і вилучення.

17.03.2012 року з 07 години 35 хвилин по 09 годину 45 хвилин працівниками міліції в ході обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_5 за вищезгаданою адресою було виявлено і вилучено: паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 1/607 від 22.03.2012 року, масою 7,2 г, (у перерахунку на суху речовину) є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана).

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій підзахисного, просить вирок суду змінити та пом'якшити призначене покарання. Мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції не було враховано, що його підзахисний ОСОБА_5 частково визнав свою вину, давав послідовні та незмінні показання, чим сприяв слідству та розкриттю злочину. Також вказує, що ОСОБА_5 є ВІЛ-інфікованим хворим, інвалідом І групи, потребує лікування, за місцем проживання характеризується позитивно.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник засудженої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та повернути кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування. Мотивує свої вимоги тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та у ході розслідування та розгляду справи судом були суттєві порушення кримінально-процесуального закону, окрім того у вироку не викладена об'єктивна сторона скоєних злочинів. Також, на думку адвоката ОСОБА_7, суд першої інстанції не врахував, що при проведенні обшуку 17.03.2012 року у ОСОБА_5 в цей же час за участю одних и тих же понятих проведено ще два обшуки. Апелянт вказує також, що він неодноразово заявляв клопотання про витребування відеозаписів оперативних закупівель, які були зроблені залегендованим свідком ОСОБА_10, але судом в витребуванні вказаних доказів було відмовлено, чим було порушено вимоги ч.2 ст. 281 КПК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 прокурор просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6, захисника засудженої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7, які підтримали апеляційні скарги, засудженого ОСОБА_5, який в останньому слові просив пом'якшити покарання, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга захисника засудженої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню відносно як ОСОБА_5, так і ОСОБА_8, з направленням справи на новий судовий розгляд.

На думку колегії суддів при розгляді справи судом допущено односторонність та неповноту судового слідства.

Так суд не звернув увагу, що при проведенні обшуку 17.03.2012 року у ОСОБА_5 за адресою: м. Сімферополь, вул. Чехова, б. 98, кв.8 з 7-35 до 9-45 в цей час за участю тих же понятих проведено ще два обшуки за цією ж адресою з 7-45 по 7-55 та з 7-50 по 7-55 (т.2 а.с. 16-19). Суд не допитав з цього приводу понятих ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 як свідків, не вияснив у них - чи могли вони одномоментно бути очевидцями як обшуку житла, так і особистого обшуку ОСОБА_5, не усунув вказані протиріччя та не дав належної оцінки вказаним доказам. Свідчень одного понятого, свідка ОСОБА_15, для усунення вказаних протиріч недостатньо.

У відповідності до положень ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

При постановленні вироку у порушення положень ст. 334 КПК України судом не викладена повно об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України.

Так судом при викладенні об'єктивної сторони за вказаним обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_8 при формулюванні - «придбання особливо небезпечного наркотичного засобу (марихуана) без цілі збуту» не вказано ваги цього засобу. Вказівка в об'єктивній стороні на об'єм наркотичного засобу за даним складом злочину є обов'язковою для відмежування адміністративного правопорушення від злочину.

Заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_7 про витребування відеозаписів оперативних закупівель, які були зроблені залегендованим свідком ОСОБА_10

Судом відмовлено в задоволенні вказаного клопотання захисника та направленні справи на додаткове розслідування у зв'язку з тим, що відеодиск до кримінальної справи не долучався. Але судом не обговорено питання про необхідність перевірки доводів засудженої ОСОБА_8 та її захисника про непричетність її до збуту прекурсору, оцетильованого опію та лікарського засобу «Дімедролу» шляхом витребування та огляду вказаних відеозаписів з суворим дотриманням положень ст. 52-1, 52-3 КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без розголошення особистих даних залегендованого свідка ОСОБА_10 та даних про електронні та інші носії.

При цьому суд не взяв до уваги відповідь першого заступника прокурора АР Крим Домнікова О.М. від 26.07.2012 року на адресу суду (т. 3 а.с. 127-128) про те, що дослідження вказаних відеозаписів можливе, але з додержанням положень ст. 52-3 КПК України.

Судом також допущено порушення вимог ст. 334 КПК України при викладенні об'єктивної сторони злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 311 ч.2, 311 ч.3, 321 ч.3 КК України, які інкриміновані ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в частині обвинувачення засуджених відносно придбання прекурсорів, сильнодіючих лікарських засобів та наркотичних засобів для збуту та зберігання їх в цих же цілях.

Викладене судом обвинувачення обом засудженим у цій частині значно не співпадає з об'єктивною стороною інкримінованих ОСОБА_5 та ОСОБА_8 злочинів в обвинувальному висновку. Суд не мотивував у вироку зміну обвинувачення обом засудженим у зазначеній частині.

Зважаючи на всі перераховані порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню у відповідності до положень ст.ст. 366, 367 КПК України, а справа підлягає направленню на новий судовий розгляд.

При цьому вирок відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню з тих же причин у відповідності до положень ст. 365 КПК України.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати перераховані в ухвалі недоліки, дати оцінку протоколам обшуку житла ОСОБА_5 та його особистого обшуку, вирішити питання про витребування та огляду відеозаписів оперативних закупівель прекурсорів, лікарського засобу «Дімедролу», наркотичних засобів з додержанням вимог ст. 52-1, 52-3 КПК України, та дати оцінку наявності чи відсутності складів злочинів в діях обох засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_8

Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 серпня 2012 року відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321 КК України скасувати.

Вирок Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 серпня 2012 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 311, ч. 3 ст. 321 КК України скасувати в порядку, передбаченому ст.365 КПК України.

Кримінальну справу відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_8 повернути до Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Судді:

Язєв С.О. Опанасюк О.Д. Євдокимова В.В.