У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Дело № 11/0190/2168/2012 Доповідач : Опанасюк О.Д.

29.11.2012 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого Євдокимової В.В.

СуддівОпанасюка О.Д., Мельник Т.О.

За участю прокурораМатвійчук С.Л.,

засудженого захисника засудженого ОСОБА_5 захисника засудженого

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями прокурора, потерпілого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду АРК від 30 травня 2011 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кримка Джанкойського району АР Крим, громадянин України, вищої освіти, обіймав посаду начальника Первомайського РВ ГУ МВС України в АР Крим, одруженого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджено:

за ч. 3 ст. 364 КК України - до 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого, і позбавленням відповідно до статті 54 УК України спеціального звання капітана міліції;

за ч. 3 ст. 186 УК України - до 5 (п'яти) років позбавлення волі;

за ч. 5 ст. 185 УК України - до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 2 ст. 307 УК України - до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого;

за ч. 1 ст. 190 УК України - до 1 (одного) року обмеження свободи;

за ч. 2 ст. 190 УК України - до 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а також з позбавленням спеціального звання капітана міліції.

ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 172 КК України виправданий за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь кожного з потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на відшкодування заподіяного злочином матеріальної шкоди 3428,88 грн., на відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн., всього по 5428,88 грн. (п'ять тисяч чотириста двадцять вісім гривен 88 коп.).

Вирішено питання відносно речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_5 27 грудня 2005 року в денний час, будучи посадовою особою, начальником відділу карного розшуку Джанкойського міського відділу ГУ МВС України в АР Крим, разом із співробітниками Джанкойського РВ прибув на територію гаража, що належить ОСОБА_10, розташованого по АДРЕСА_2, для надання допомоги співробітникам Красногвардійського РВ ГУ МВС України у АР Крим, які здійснювали огляд і вилучення двох тракторів. Після закінчення оперативно-слідчих заходів співробітники Красногвардійського РВ і Джанкойського МВ ГУ МВС України у АР Крим залишили територію гаража, і у ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння майном, яке знаходилось на його території.

Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_10, ОСОБА_5 в той же день подзвонив директорові Джанкойського ПО ЗАТ "Кримвтормет" ОСОБА_11 і зажадав направити службовий автомобіль підприємства марки "Татра" і робітників на територію гаража ОСОБА_10 Зловживаючи владою та своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, порушуючи вимог статті 41 Конституції України, статей 10, 31 Закону України "Про міліцію", викрав в один день відкрито так і таємно майно, яке належить ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_12

Так, використовуючи транспортний засіб і працю робітників Джанкойського ПО ЗАТ "Кримвтормет", які не були посвячені щодо його злочинних намірів, відкрито викрав 19 металевих стовпів з швелера 16 мм вагою 1000 кг, вартістю 3200 грн., що належать ОСОБА_10, 7 металоконструкцій (ферм) вартістю 3360 грн., що належать ОСОБА_9 і ОСОБА_12, які перебували на зберіганні в гаражі ОСОБА_10 Крім того, дав вказівку робочим демонтувати металоконструкції, здійснити розріз металевих виробів і техніки ОСОБА_10 усього на загальну суму 108.830 гривен. Частину викраденого майна здав як металобрухт в Джанкойське ПО ЗАТ "Кримвтормет", отримавши від директора підприємства грошові кошти у сумі 1300 грн., а залишок суми присвоїв, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, в березні 2007 року ОСОБА_5, будучи посадовою особою, начальником ВКР Джанкойського МВ ГУ МВС України в АР Крим, з метою створення статистичних показників ефективної роботи з незаконним обігом наркотиків, розробив злочинний план, спрямований на фальсифікацію матеріалів дослідчої перевірки для порушення кримінальної справи відносно соціально незахищеної особи. Для реалізації свого злочинного плану, ОСОБА_5 умисно, незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб, який являється згідно висновку хімічної експертизи від 28.03.2007 року № 1/516 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною) масою 12,03 г у висушеному вигляді і зберігав його з метою збуту у своєму службовому кабінеті в будівлі Джанкойського МВ ГУ МВС України в АР Крим по вул. Товстого, б.5 у м. Джанкої.

19 березня 2007 року ОСОБА_5, будучи посадовою особою, начальником ВКР Джанкойського МВ ГУ МВС України в АР Крим, перебуваючи в службовому кабінеті, умисно, зловживаючи владою і службовим становищем, будучи працівником правоохоронного органу, всупереч інтересам служби та держави, збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 12,03 г у висушеному вигляді ОСОБА_13 для того, щоб остання підкинула наркотики в одяг своєму знайомому ОСОБА_14 з метою наступного його затримання і притягнення до кримінальної відповідальності за злочин у сфері незаконного обігу наркотиків.

Того ж дня, виконуючи наказ начальника ВКР Джанкойського РВ ОСОБА_5, оперуповноважені ВКР ОСОБА_15 і ОСОБА_16 склали відносно ОСОБА_14 матеріали дослідчої перевірки, на підставі яких 24 березня 2007 року слідчим СВ Джанкойського РВ щодо ОСОБА_14 було порушено кримінальну справу, і він був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.309 УК України.

Таким чином, в результаті незаконних дій ОСОБА_5, ОСОБА_14 був незаконно притягнений до кримінальної відповідальності, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом його правам, державним інтересам, був підірваний авторитет і престиж правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_5, будучи з 01 лютого 2008 року посадовою особою, начальником Первомайського районного відділу ГУ МВС України в АР Крим, протягом липня 2008 року з корисливих мотивів, використовував працю осіб, які відбували адміністративний арешт: ОСОБА_17, ОСОБА_18 і ОСОБА_19, що також спричинило істотну шкоду інтересам держави, що виразилася в підриві авторитету органів державної влади, незаконному звільненні декількох осіб від відбуття встановленого рішенням суду стягнення у вигляді адміністративного арешту.

Крім того, у липні 2008 року ОСОБА_5, будучи посадовою особою, начальником Первомайського районного відділу ГУ МВС України в АР Крим, умисно, зловживаючи владою та службовим становищем, будучи працівником правоохоронного органу, всупереч інтересам служби та держави, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ПСП "Олімп" у вигляді зерна пшениці, шляхом обману, запропонував директорові ПСП "Олімп" ОСОБА_20 надати безоплатну благодійну допомогу для Первомайського райвідділу міліції у вигляді виділення зерна пшениці. ОСОБА_20 дав згоду і 12 липня 2008 року в денний час з зернотоку в с. Олексіївка видав водієві райвідділу міліції ОСОБА_21 безоплатно для Первомайського РВ ГУ МВС України в АР Крим 3 тонни зерна пшениці сорту "Куяльник" вартістю 2700 грн., яким ОСОБА_5 заволодів і розпорядився на власний розсуд, завдавши істотну шкоду державним інтересам, підірвавши авторитет і престиж правоохоронних органів.

Аналогічним чином заволодів майном СПК "Надія" у вигляді 2 тонн зерна пшениці сорту "Озима Вікторія" вартістю 2000 гривен.; приватного підприємця ОСОБА_22 у вигляді 5 тонн зерна пшениці сорту "Куяльник" вартістю 5000 гривен.; майном ТОВ "Валькірія" у вигляді 1,5 тонни зерна пшениці сорту "Куяльник" вартістю 1500 гривен.; майном ЗАТ АФ "Зоря" у вигляді 5 тонн зерна пшениці вартістю 1500 гривен.; майном СПК "Грузія" у вигляді 10 тонн зерна пшениці сорту "Куяльник" вартістю 6000 гривен.

Звинувачення підсудного у свідомо незаконному затриманні ОСОБА_14, службовій підробці, грубому порушенні законодавства про працю відносно громадян ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_23 не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства та суд першої інстанції за ч. 3 статті 371, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 172 УК України виправдав ОСОБА_5 за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

У апеляції прокурор вважає, що вирок в частині виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст. 366 і ч.3 ст. 371 КК України не відповідає обставинам справи і підлягає скасуванню. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним по усім статтям пред'явленого звинувачення. Крім того, прокурор вказує на те, що при призначенні покарання по ч. 2 ст. 307 КК України суд незаконно застосував конфіскацію майна, оскільки здійснюючи це діяння засуджений не переслідував корисливі цілі.

У апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_5 та доповненні до апеляції, та його захисник ОСОБА_7 вказують на невідповідність висновків суду фактичним матеріалам справи про доведеність вини ОСОБА_5 за ч.3 ст. 364, ч.3 ст. 186, ч.5 ст. 185, ч.2 ст. 307 ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України. Просять вирок в частині визнання ОСОБА_5 винним по вказаних статтях відмінити і провадження в цій частині припинити за відсутністю складу і подій злочинів. Крім того, ОСОБА_5 просить звернуть увагу на те, що відсутні докази щодо зловживання ним владою, заволодіння майна ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_12 та на отримання ним у своє розпорядження зерна пшениці. Також ОСОБА_5 посилається на те, що у матеріалах справи відсутні оригінали актів прийняття-передачі металобрухту, а довідка спеціаліста про його орієнтовану ринкову вартість не є доказом, товарознавча експертиза проведена не була. Крім того, ОСОБА_5 вказує на недопустимість як доказів службового розслідування та показань свідків, які були допитані по інших кримінальних справах (що стосується звинувачення за ст. 307 КК України), та на відсутність в його діях шахрайства, оскільки зерно пшениці передавалося добровільно та шкоди нікому не було заподіяно.

У доповненні до апеляції захисник ОСОБА_7 просить призначити засудженому покарання не пов'язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

У апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 не оспорюючи винність і кваліфікацію дій, просить змінити вирок в частині суми збитку збільшити її до 119 678 гривен, та в частині призначеного покарання у зв'язку з його м'якістю, просить призначити більш суворе покарання. Аргументи мотивовані тим, що суд необґрунтовано прийняв за пом'якшувальну обставину наявність у засудженого чотирьох малолітніх дітей, оскільки вони проживають зі своїми матерями і даних про надання ОСОБА_5 їм матеріальній допомоги немає. Помилковим, на його думку, є і висновок суду про те, що хвороба ОСОБА_5, є пом'якшувальною обставиною. Суд необґрунтовано вказав, що засуджений позитивно характеризується по місцю роботи. Враховуючи, що він не визнав свою вину, міра покарання має бути максимальною, передбаченою санкціями статей, за здійснення яких він засуджений.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5 і захисника засудженого - адвоката ОСОБА_24, які підтримали апеляції засудженого і захисника ОСОБА_7, а також просили пом'якшити за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України призначене покарання, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, обговоривши доводи апелянтів і перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляція потерпілого ОСОБА_10 задоволенню не підлягає, апеляції ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає частковому скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Засуджений свою вину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав, але його вина підтверджується сукупністю досліджених судом доказів:

- показаннями потерпілого ОСОБА_14 на досудовому слідстві від 04.11.2008 р., досліджених судом в порядку ст. 306, 308 КПК України, згідно яких вбачається, що після знайомства з ОСОБА_13 в 2002 році ніяких відносин з нею він не підтримував і років п'ять не бачив. 19 березня 2007 близько 12:00 год. до нього в гості прийшла ОСОБА_13 і запропонувала випити з нею спиртного. ОСОБА_13 дала 10 грн. і сказала, щоб він пішов і купив пляшку горілки. Він узяв гроші і пішов за горілкою. Після розпивання спиртного ОСОБА_13 сказала, що їй потрібно додому, почала просити, щоб він провів її до зупинки. Він спочатку відмовлявся, оскільки погано себе почував, але ОСОБА_13 наполягала, почала тягнути його за руку на вулицю. Пройшовши близько 250-300 м в напрямку зупинки, до них під'їхав автомобіль, з якого вийшли четверо чоловіків. Як пізніше було встановлено-це були працівники міліції. Один з них підійшов до нього і, засунувши руку йому у внутрішню кишеню куртки, витяг звідти прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилася речовина темно-зеленого кольору у висушеному вигляді. Працівники міліції запросили двох понятих, у присутності яких вилучили у нього вказаний пакет з речовиною рослинного походження. Його і ОСОБА_13 доставили в Джанкойський міськвідділ міліції, де один з працівників почав відбирати у нього пояснення про те, де він взяв дану речовину.

Він відповідав, що це не його, що нічого він не знаходив і не підбирав. Однак все одно

пояснення співробітник міліції склав так, як хотів. Його він тільки підписав, не

читаючи, оскільки знаходився в стані сильного алкогольного сп'яніння. У той день його

відпустили додому. Потім через кілька днів співробітниками міліції він був

доставлений до слідчого Медведєва Є.Л., який повідомив йому, що стосовно нього

порушено кримінальну справу, і почав вести слідство. Йому ОСОБА_14 розповів все як було, що його обмовила ОСОБА_13, що саме вона підкинула йому в кишеню

наркотики в його квартирі. Потім ОСОБА_25 від справи відсторонили, його привезли

до іншого слідчого - Пятніковського А.В.. Оперативні працівники йому пояснили,

що слідчому потрібно сказати, що це його наркотики, що знайшов він їх на річці, як

написано в його первинних поясненнях, інакше він отримає покарання, пов'язане

з позбавленням волі, а його батько і син залишаться одні. Він змушений був з ними

погодитися, і підписав протокол, складений слідчим Пятніковським А.В. про те, що наркотики були його, і він знайшов їх. Потім у суді він також визнав свою

вину та кримінальна справа відносно нього була припинена за амністією. Ще до суду,

випадково в м. Джанкої, біля хлібокомбінату, він зустрів ОСОБА_13 і запитав,

навіщо вона 19 березня 2007 підкинула йому в кишеню у квартирі наркотики. ОСОБА_13 відповіла, що її змусив це зробити начальник карного розшуку ОСОБА_5 / а.с.27-31, т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_13 від 21.04.2007 р., даними в ході

досудового слідства по кримінальній справі № 10705420077 за обвинуваченням ОСОБА_14,

досліджених судом в порядку ст. 306 КПК України, з яких вбачається, що в березні

2007 року, коли вона перебувала в Джанкойському МРВ, у службовому кабінеті між нею

і ОСОБА_5 відбулася розмова. ОСОБА_5, знаючи про її соціальне становище,

запропонував за 50 гривень підкинути наркотики її знайомому. Вона погодилася, і ОСОБА_5 видав їй поліетиленовий пакет з наркотиками. 19 березня 2007 року вона прийшла в Джанкойський МРВ, і спільно з працівниками ОСОБА_15, ОСОБА_26 і ще двома міліціонерами, вони на автомобілі поїхали в с. Побідне, де в квартирі свого знайомого ОСОБА_14 вона підкинула пакет з наркотиками, який видав їй ОСОБА_5, у внутрішню кишеню куртки, що висіла на вішалці в передпокої. Після розпивання спиртного вона наполягла, щоб ОСОБА_14 проводив її додому, і по дорозі співробітники міліції, які разом з нею приїхали в с. Побідне, затримали ОСОБА_14 і знайшли в його куртці наркотики /а.с.212-214, т.3 /;

- показаннями ОСОБА_13, які вона дала 01.04.2008 р., будучи підсудною в ході судового слідства в Джанкойському міському районному суді по кримінальній справі №10705260056 за обвинуваченням за ч.2 ст.263 КК України, досліджених судом в порядку ст. 306 КПК України, про примушення її начальником ВКР Джанкойського МРВ ОСОБА_5 в його службовому кабінеті підкинути наркотики своєму знайомому, про збут ОСОБА_5 їй наркотиків, які вона підкинула в куртку ОСОБА_14 / а.с. 10-13, т.4 /;

- показаннями свідка ОСОБА_15, з яких вбачається, що 19 березня 2007 року його разом з оперуповноваженим ОСОБА_26 викликав у свій кабінет начальник ВКР Джанкойського МРВ ОСОБА_5, і дав вказівку взяти ОСОБА_13 і виїхати для документування незаконного зберігання наркотиків. Прибувши в с. Побідне Джанкойського району, він, ОСОБА_16, а також співробітники ППС ОСОБА_27 і ОСОБА_28 залишилися чекати ОСОБА_13 біля перехрестя, а ОСОБА_13 повідомила, що незабаром повернеться з чоловіком, у якого при собі будуть знаходитися наркотичні засоби. Приблизно через годину ОСОБА_13 з'явилася в супроводі п'яного чоловіка. Разом з ОСОБА_26, знаючи, що у того можуть бути наркотики, вони підійшли до нього. При цьому відразу попросили ОСОБА_28 і ОСОБА_27 зупинити проїжджаючий транспорт для забезпечення участі понятих. В ході особистого огляду ОСОБА_14, у внутрішній кишені куртки було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження з характерним запахом коноплі. Після цього ними було складено протокол виявлення і вилучення зазначеної речовини. ОСОБА_14 був доставлений в Джанкойський МРВ, де у нього були відібрані пояснення. У цей же день він зареєстрував даний факт у журналі обліку злочинів і правопорушень Джанкойського МРВ. Після підготовки матеріалів, вони були спрямовані в слідчий відділ міськрайвідділу міліції. За вказаними матеріалами відносно ОСОБА_14 було порушено кримінальну справу за ч.3 ст.309 КК України. В ході досудового слідства йому стало відомо, що слідчий Медведєв Є.Л, збирається припинити кримінальну справу, оскільки основний свідок ОСОБА_13 змінила свої свідчення. Про це стало відомо і ОСОБА_5, який став вимагати від нього і ОСОБА_16 довести кримінальну справу до кінця /а.с. 1-11 т.5/ ;

- показаннями свідка ОСОБА_16, аналогічних за змістом показанням свідка ОСОБА_15,

- показаннями свідка ОСОБА_27, згідно яких виходить, що у березні 2007 року, точної дати не пам'ятає, він і інспектор патрульної служби ОСОБА_28 дізналися від свого начальника про те, що в продовж дня працюватимуть спільно з працівниками ВКР Джанкойського МРВ. З'явившись до ОСОБА_5, той викликав до себе двох своїх співробітників ОСОБА_15 і ОСОБА_29, від яких вони дізналися, що поїдуть в с. Побідне, при цьому нічого конкретного не пояснювали. Їм необхідно було відвезти оперуповноважених ВКР с. Побідне, оскільки за ними був закріплений службовий автомобіль. Тоді ж всі разом виїхали в с. Побідне. Неподалік від міськвідділу міліції ОСОБА_15 і ОСОБА_16 попросили зупинити автомобіль, де до них підсіла жінка середнього віку на ім'я ОСОБА_13. Приїхавши в с. Побідне, вони зупинилися на перехресті. ОСОБА_15, ОСОБА_16 і вказана жінка вийшли з автомобіля і попрямували у бік багатоповерхового будинку, він же з ОСОБА_28 приступили до своїх безпосередніх обов'язків - здійснення нагляду за безпекою дорожнього руху. Через якийсь час побачили, що в їх сторону в стані алкогольного сп'яніння рухалися чоловік і вищезгадана жінка. ОСОБА_15 і ОСОБА_16Є попрямували до них. При цьому хтось з них попросив запросити понятих, щоб провести огляд чоловіка. ОСОБА_15 і ОСОБА_16 у присутності понятих був зроблений особистий огляд п'яного чоловіка, в кишені одягу якого був виявлений згорток з рослинною речовиною /а.с. 62-66 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_30, який надав аналогічні свідчення/а.с.57-61 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_31, з яких виходить, що у березні 2007 року обідньої пори в с. Побідне Джанкойського району автомобіль, у якому він знаходився, був зупинений працівниками міліції. Його і водія попросили бути присутнім в якості понятих при огляді чоловіка, який був у нетверезому вигляді. Поряд з чоловіком також знаходилася жінка. В ході огляду вказаного чоловіка одним з працівників міліції був вилучений з кишені його куртки прозорий поліетиленовий пакет, усередині якого знаходилася речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору. На питання працівника міліції про те, що знаходиться у вказаному пакеті, цей чоловік пояснював, що він йому не належить, пакет йому підкинули /а.с. 49-52 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_32, аналогічних показанням свідка ОСОБА_31 /а.с 53-56 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_33, працюючого дільничним інспектором міліції Джанкойського МРВ, з яких виходить, що у березні 2007 року до нього звернувся ОСОБА_34 з проханням провести профілактичну бесіду з його сином ОСОБА_14 Він запросив ОСОБА_14 для бесіди, з розмови з яким дізнався, що в середині березня 2007 року до нього прийшла його знайома ОСОБА_13, запропонувала випити, дала грошей на алкоголь. Він сходив і купив пляшку горілки. Потім, після розпивання спиртного, ОСОБА_13 попросила проводити її. Коли вони вийшли з квартири, працівники міліції знайшли у нього в одязі наркотики. ОСОБА_14 сказав, що підкинути йому наркотики могла лише ОСОБА_13, оскільки в його квартирі більше нікого не було /а.с.38-41 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_35, з яких виходить, що у березні 2007 року, приблизно вдень, вона бачила ОСОБА_14 з незнайомою їй жінкою, що по виду п'є. Вони вийшли з будинку ОСОБА_14 і попрямували у бік зупинки. ОСОБА_14 по виду був сильно п'яний /а.с. 42-45 т. 5/;

- показаннями свідка ОСОБА_34, з яких виходить, що у березні 2007 року від сина ОСОБА_14 йому стало відомо, що співробітниками міліції у нього були виявлені наркотики, у зберіганні йому було пред'явлено обвинувачення. Був здивований цим, оскільки син тривалий час зловживав спиртними напоями, але ніколи не вживав наркотиків. Сам Ігор говорив йому, що це непорозуміння, що наркотики не його, їх йому підкинули і змусили зізнатися в тому, що наркотики належать йому/а.с.87-88 т.5/;

- показаннями свідка ОСОБА_25, з яких виходить, що 24 березня 2007 року ним були отримані матеріали дослідчої перевірки за фактом незаконного зберігання наркотичних засобів у ОСОБА_14 Цього ж дня їм було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_14 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Основою для порушення справи послужив матеріал дослідчої перевірки, в якому було пояснення ОСОБА_14, де він визнавав свою вину. В ході досудового слідства в якості свідка була допитана ОСОБА_13, що показала, що саме вона підкинула пакет з марихуаною у внутрішню кишеню куртки ОСОБА_14, і що вона була вимушена це зробити під тиском начальника ВКР Джанкойського МРВ ОСОБА_5, який і вручив у своєму службовому кабінеті їй пакет з марихуаною і зажадав, що б вона сама вибрала, кому його підкинути, оскільки ОСОБА_5 потрібно був показник по розкриттю злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків / а.с.12-15 т.5/;

Окрім того, з показаннями свідків ОСОБА_14, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_27В, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_33, ОСОБА_35, ОСОБА_34, ОСОБА_25 взаємоув'язуються з письмовими доказами, дослідженими судом:

- висновком службового розслідування від 07.03.2008 р., проведеного відділом внутрішньої безпеки в АР Крим служби внутрішньої безпеки Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю МВС України за заявою ОСОБА_34, згідно якого факти про незаконні дії начальника ВКР Джанкойського МВ ГУ МВС України в АР Крим ОСОБА_5 відносно ОСОБА_14 знайшли своє підтвердження /а.с. 174-176, т.3/;

- окремою постановою Джанкойського міськрайонного суду АР Крим від 02.06.2008 р. на адресу прокурора АР Крим для організації перевірки відомостей про те, що ОСОБА_5 змусив ОСОБА_13 підкинути наркотичний засіб жителеві с. Побідне ОСОБА_14, відносно якого було порушено кримінальну справу /а.с. 173, т.4/;

- ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 23.12.2008 р. про скасування за нововиявленими обставинами постанови Джанкойського міськрайонного суду, що знову відкрилися, від 25.09.2007 р. про закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_14 за ч. 1 ст.309 УК України і звільненні його від покарання за амністію /а.с. 200, т.5/;

- постановою від 05.02.2009 р. про припинення кримінальної справи № 10705420077 за обвинувачення ОСОБА_14 за ч.1 ст.309 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України - за відсутністю в діях ОСОБА_14 складу злочину /а.с. 206, т.5/;

- висновком судово-хімічної експертизи № 1/516 від 28.03.2007 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження масою у висушеному вигляді 12,03 г, вилучена у ОСОБА_14, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуаною) -/а.с.134-136, т.5/;

Показання потерпілого, свідків (ОСОБА_14, ОСОБА_13 по інший кримінальний справі), так і письмові докази перераховані по даному епізоду обвинувачення, є належними та допустимими та такими, що зібрані до вимог ст. 65, 66 КПК України. Саме покази ОСОБА_13, як єдиного очевидця були підставою для винесення вказаної окремої ухвали Джанкойського міськрайонного суду АР Крим від 02.06.2008 року та отримання внаслідок наступного слідства інших доказів вини ОСОБА_5 по вказаному епізоду.

Покази потерпілого, свідків та письмові докази взаємоув'язуються, не суперечать один одному. Суд правильно оцінив докази та обґрунтовано зробив висновок про винність ОСОБА_5 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та кваліфікував його дії як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

При оцінці обґрунтованості засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 186, ч.5 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає, що суд допустив неповноту судового слідства.

Так при розгляді справи та постанові вироку відносно ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення по зловживанню службового становища, відкритого та таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_12 суд не витребував оригінали накладних, актів прийняття та передачі виробів з металу відносно всіх потерпілих, не перевіривши доводи засудженого та його захисника. Суд не дав оцінки наявним копіям вказаних документів.

Таким чином не перевіривши достовірність наявних копій з оригіналом (т.2 а.с.42, 53), суд не усунув сумнівів в належності викраденого майна ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_12

При новому розгляді справи суду необхідно вирішити питання про витребування у потерпілих оригіналів вказаних документів або в порядку ст. 315-1 КПК України (тут і далі в редакції 1960 року) доручити органам досудового слідства зробити виїмку вказаних документів або інших документів на підтвердження належності майна, а саме металу та виробів з металу належних ОСОБА_10, ОСОБА_9 і ОСОБА_12 перерахованих в обвинуваченні.

Окрім того, при новому розгляді справи суду необхідно оцінити належність та допустимість довідки спеціаліста від 06.05.2011 року про припустиму вартість викраденого металу та виробів з металу (а.с. 159-172 т. 13) та вирішити питання про необхідність призначення товарознавчої експертизи для визначення вартості вказаного майна.

На думку колегії суддів, за епізодом обвинувачення за ч. 3 ст. 364, ч.1ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України у відношенні до сільськогосподарських виробників Первомайського району та привласнення майна у вигляді пшениці, суд не дав належну оцінку на досудовому слідстві свідченням директора ЗАТ АФ "Зоря" ОСОБА_37, та свідченням у суді директора ПСП "Олімп" ОСОБА_20, директора СПК «СПК "Грузія» ОСОБА_38, директора ТОВ "Валькірія" ОСОБА_39 та приватного підприємця ОСОБА_22 про відсутність шкоди у результаті передачі пшениці ОСОБА_5.

При новому розгляді суду необхідно дати оцінку цім поясненням та зробити висновки про наявність або відсутність в діях ОСОБА_5 складів злочинів за даним обвинуваченням.

На думку колегії суддів при розгляді справи суд допустив неповноту судового слідства та висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Зважаючи на вказані недоліки у відповідності до ст. 367-369 КПК України вирок суду підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_5 за ч.3 ст. 364, ч.3 ст. 186, ч.5 ст. 185, ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, у зв'язку з та неповнотою судового слідства, та невідповідністю висновкам суду викладених у вироку суду фактичним обставинам справи.

Інші доводи наведені засудженим ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_7, підлягають перевірці при новому розгляді справи.

Колегія суддів не може погодитися з аргументами потерпілого в апеляції і в тій частині, що суд необґрунтовано визнав обставини, які пом'якшують покарання, наявність у винного 4-х дітей, його хворобу і позитивну характеристику, оскільки висновок суду відповідає положенням ст. 66 КК України, а перелік обставин, пом'якшуючих покарання, не є остаточним.

Апеляція прокурора в частині необхідності виключення з вироку призначеного додаткового покарання за ст. 307 ч.2 КК України у вигляді конфіскації майна заслуговує на увагу. Як встановлено судом, ОСОБА_5 передаючи ОСОБА_13 наркотичний засіб, не отримував яких-небудь матеріальних благ, не мав мети особистого збагачення, тобто був відсутній корисливий мотив, і тому з вироку необхідно виключити вказівку суду про призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна за ч.2 ст. 307 КК України.

В іншій частині апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а його доводи про те, що суд незаконно виправдав ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 366 КК України є не обґрунтованими.

Так, згідно матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_5, було пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 371 КК України у завідомо незаконному затриманні ОСОБА_14 та за ч.2 ст. 366 КК України за те, що він з метою скоєння службового підроблення умисно дав вказівку підлеглим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 затримати ОСОБА_14 з наркотичним засобом, та скласти відносно нього матеріали дослідчої перевірки, відомості в яких не будуть відповідати дійсності.

При оцінці доказів суд обґрунтовано зробив висновок, що при складанні відносно ОСОБА_14 протоколу особистого догляду оперуповноваженим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не були відомі злочинні наміри ОСОБА_40 підкинути через ОСОБА_13 наркотичний засіб. Про виявлення наркотичного засобу ОСОБА_16 були відібрані пояснення від свідків ОСОБА_32, ОСОБА_31, ОСОБА_13, ОСОБА_14 після чого слідчим Джанкойського РВ МВС було порушено кримінальну справу.

Фактів внесення самим ОСОБА_5 в матеріали перевірки відносно ОСОБА_14 завідомо неправдивих відомостей судом не виявлено.

Судом правильно зроблено висновок, що резолюція ОСОБА_5, на рапорті оперуповноваженого ОСОБА_15, складеного 19.03.2007 року на ім'я начальника Джанкойського РВ ГУ МВС України в АР Крим про його реєстрацію в журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини, які скоєні або готуються /а.с. 113 т.5/ не утворює у його діях складу злочину за ч. 2 ст.366 КК України, що відповідає матеріалам справи.

При цьому судом оцінені всі докази які представлені досудовим слідством за епізодом обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст. 371, ч.2 ст. 366 КК України, а вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст. 334 КПК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом дана повна, всебічна оцінка приведеним обвинуваченням доказам за ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 366 КК України та обґрунтовано зроблений висновок про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину в скоєнні завідомо незаконного затримання ОСОБА_14, та відсутність доказів внесення завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, а саме у матеріали дослідчої перевірки відносно ОСОБА_14

В частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 172 КК України на вирок апеляції не надходили.

При новому розгляді справи суд повинен прийняти до уваги всі зазначенні в даній ухвалі недоліки та винести законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365-369 КПК України (тут і далі в редакції 1960 року), колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляцію потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Виключити з вироку суду вказівку про призначення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, та вважати його засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі.

Вирок Красногвардійського районного суду АРК від 30 травня 2011 року відносно ОСОБА_5 в частині його засудження за ч.3 ст. 364, ч.3 ст. 186 ,ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати, а кримінальну справу в цій частині направити до того ж суду на новий судовий розгляд.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Судді:

Євдокимова В.В. Опанасюк О.Д. Мельник Т.О.