Справа № 0907/1-318/2011

Категорія ч.2 ст. 268

Головуючий у 1 інстанції Кишакевич Л.Ю.

Суддя-доповідач Попович С.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Флісака Р.Й., Вилки С.С.

з участю : секретарів Перегінець О.Л., Іванюк Л.Є.

прокурора Журавльова Є.Є.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7,

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_9, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Івано-Франківського міського суду від 20 квітня 2012 року,-

у с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого в АДРЕСА_2, одруженого, раніше не судимого, гр. України

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції 2001 року на п»ять років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані із виконанням функцій представника влади та посади, пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов»язків на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання «підполковник податкової міліції».

Запобіжний захід залишено попередньо обраний - взяття під варту.

Визначено початок строку відбування призначеного покарання.

Стягнуто судові витрати по справі.

Відповідно до ст. 81 КПК України вирішено долю речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

І, зокрема, за те, що він, працюючи на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України, здійснюючи свої посадові повноваження на підставі Положення про ВВБ при ДПА в Івано-Франківській області, маючи спеціальне звання - підполковник податкової міліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання незаконної наживи, у серпні-вересні 2010 року вимагав від керівника Долинського виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства ( надалі ВУВКГ ) ОСОБА_6 та 20 вересня 2010 року приблизно о 13 год. 40 хв. отримав від ОСОБА_8, начальника відділу цього ж підприємства, через свою рідну сестру ОСОБА_10, хабар в розмірі 8000 гривень за сприяння у не відображенні працівниками Долинської оДПІ порушень податкового законодавства України під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ та подальшого не проведення працівниками відділу внутрішньої безпеки УВБ ДПА України при ДПА в Івано-Франківській області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками Долинської оДПІ на підприємстві порушень.

Захисник ОСОБА_9 в апеляції просить вирок суду слід скасувати, а справу провадженням закрити у зв»язку з порушенням норм кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Що суд невірно прийшов до переконання, що ОСОБА_3 мав повноваження на ініціювання додаткових перевірок фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ. Не здобуто жодного переконливого допустимого доказу, який би беззаперечно свідчив про вчинення ОСОБА_5 даного злочину. Визнані по справі потерпілими ні на досудовому слідстві, ні в суді не вказували про те, що ОСОБА_5 вимагав у них гроші за не відображення працівниками Долинської оДПІ порушень податкового законодавства під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ, а вказували на інше. Однак суд визнав ОСОБА_5 винуватим та засудив його і за таке.

Що у порушення ст. 62 Конституції України, зазначеного в апеляції рішення Конституційного Суду України, ст. 66 КПК України, роз»яснень даних у вказаній нею Постанові Пленуму Верховного Суду, суд неправомірно взяв за основу як докази запис розмов, які відбувались 08 та 14 вересня 2010 р. між ОСОБА_6 та ОСОБА_5, телефонну розмову між ОСОБА_6 і ОСОБА_5 16 вересня 2010 р., відеозапис зустрічі і розмову між ОСОБА_8 та сестрою ОСОБА_5 - ОСОБА_10 за 20 вересня 2010 року, оскільки ці докази отримані з порушенням Закону.

Ставить під сумнів дані викладені у Протоколі застосування технічних засобів від 20 вересня 2010 р., складеному ст. о/у ВБКОЗ УСБУ у Івано-Франківській області щодо фіксації 16 та 20 вересня 2010 року оперативно-розшукових заходів із використанням технічних засобів для негласного аудіо та відео запису.

Зазначає, що суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10, сестри засудженого, не взяв до уваги пояснень самого ОСОБА_5 щодо його невизнання вини, не спростовано його позицію. Що це ОСОБА_6 пропонував ОСОБА_5 хабар. Не задоволено ряд клопотань засудженого, зокрема, про допит додаткових свідків.

А обираючи ОСОБА_5 покарання суд не врахував в достатній мірі стан його здоров'я, його бездоганне минуле, позитивні характеристики, що на момент проголошення вироку відбув відповідний строк в умовах СІЗО та інше.

Захисник ОСОБА_3 у апеляції з доповненнями просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_5 виправдати оскільки не здобуто доказів того, що він вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 368 КК України, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. ОСОБА_5 хабара не вимагав та не отримував ні особисто, ні через свою сестру. До перевірки Долинського ВУВКГ не мав жодного відношення, телефонних розмов з ОСОБА_10 з приводу хабара не мав. Вважає, що досудове слідство проводилось з порушенням законних прав засудженого.

А також посилається і на обставини, що зазначені у апеляції поданій захисником ОСОБА_9.

Захисник ОСОБА_2 в апеляції з доповненнями просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, вказує, що вирок не відповідає вимогам ст. ст. 323, 334 КПК України, суд належно не мотивував висновки про винуватість підсудного у вчиненні злочину. Допущено описку щодо дати першої зустрічі ОСОБА_6 і ОСОБА_5. Доказам по справі дано неправильну оцінку. ОСОБА_5 не вимагав грошей, це ОСОБА_6 йому пропонував хабара за те щоб не ініціював проведення додаткових податкових перевірок. Дано неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 та подіям, що мали місце 20 вересня 2010 року.

Теж посилається і на обставини, що зазначені у апеляції поданій захисником ОСОБА_9.

Засуджений ОСОБА_5 в апеляції, по тих де підставах, що і захисник ОСОБА_9, просить вирок скасувати, а справа закрити. Вказує, що злочину не вчиняв. Слідство проведено з явно обвинувальним ухилом, не задоволено жодне його клопотання, не враховано пояснення ОСОБА_11, не проведено жодних очних ставок. Висновки суду нічим не підтверджені. ОСОБА_8 спровокував свідка ОСОБА_10 передати гроші та телефонувати йому. Не враховано невідповідності записів стенограм оригіналам розмов, викидання та перекручення фраз, слів у роздруківці, не проведено їх експертиз. Вважає, що мала місце провокація хабара. Показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13 щодо ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, понятих за 20 вересня 2010 року, не повинні братись до уваги. До свідка ОСОБА_10, його сестри, було застосовано незаконні методи впливу. Не дано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_10. Без належного підтвердження робляться посилання у вироку на його змову з ОСОБА_11. Необгрунтовано вважається, що лист на ім'я Голови ДПА в області від 20 серпня 2010 року, за підписом його заступника ОСОБА_17, був ініційований саме ним.

Що суд, обираючи йому покарання, не врахував стан його здоров'я, термін ув'язнення, який він відбув, минулі заслуги та досягнення, термін перебування на посаді, бездоганну службу на різних посадах протягом 28 років, наявність на утриманні батьків, думку потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_7, які просили випустити його з під варти, а ОСОБА_6 просив суворо не карати та інше.

Посилається також і на обставини, що зазначені у апеляції поданій захисником ОСОБА_9.

Прокурор у поданому запереченні на апеляції вказав, що викладені в них доводи не ґрунтуються на фактичних обставинах та вимогах чинного законодавства, що дослідженими в ході судового розгляду доказами вина ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину знайшла своє підтвердження. Заявлені ним клопотання про допит тих чи інших осіб були вирішені з дотриманням закону. Що судом при призначенні покарання враховано необхідні обставини. Вважає вирок законним та обґрунтованим, а тому просить апеляції залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисників, котрі доводи апеляцій підтримали, думку прокурора про те, що апеляції до задоволення не підлягають, а вирок суду є законним та вмотивованим, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження обставин, що оспорюються в апеляціях та обставин, що можуть мати значення при призначенні покарання, обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність обвинувачуваного у вчиненні злочину та інші обставини.

Обов»язок доводити вину підсудного покладається на державного обвинувача.

Обвинувальний вирок повинен грунтуватися на достовірних доказах зібраних органом досудового слідства, досліджених та перевірених судом у встановленому чинним законодавством порядку, а всякі сумніви з приводу доведеності вини повинні тлумачитись в користь обвинуваченого.

Апеляційний суд згідно вимог ст. 365 КПК України перевіряє вирок в межах апеляцій.

Визначаючись у питанні правомірності позиції апелянтів щодо незаконного взяття в основу обвинувачення змісту розмов, що відбувались між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 08 та 14 вересня 2010 року, зафіксованих ОСОБА_6 з записом на диктофон, колегія суддів виходить з такого.

Конституційний Суд України рішенням від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», на котре посилаються апелянти, вирішив, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Там же вказано, що відповідно до частини другої статті 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію, за винятками передбаченими законом.

В той же час Конституційний Суд України зазначив, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні, в тому числі звукозаписи. При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу ( що мало місце по справі ), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний характер дій фізичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

При тих обставинах, що мали місце по справі, виходячи з пояснень даних з цього приводу ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду, що він вирішив зафіксувати розмову зі ОСОБА_5 з метою захисту своїх законних інтересів, враховуючи позицію викладену у вказаному рішенні Конституційного Суду України, колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_6, як фізична особа, скориставшись своїм конституційним правом збирати ту чи іншу інформацію, зафіксував свої розмови з ОСОБА_5 ситуативним чином, з метою захистити свої законні інтереси, при цьому не було порушено прав ОСОБА_5 визначених статтею 32 Конституції України, а тому зміст цих розмов не може вважатись як доказ, здобутий незаконним шляхом і їх слід брати до уваги як докази при вирішенні справи по суті.

Тому колегія суддів вважає, що позиція апелянтів про те, що записи на диктофон зроблені ОСОБА_6 08 та 14 вересня 2010 року та все інше, що пов»язано з ними, використані в справі неправомірно, є неправильною.

Не ґрунтується на вимогах закону і позиція апелянтів про те, що з порушенням вимог закону, зокрема, без наявності на те дозволу суду, проведено оперативно-розшукові заходи, в тому числі, фіксацію телефонної розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що відбулася 16 вересня 2010 року, та фіксація передачі грошових коштів ОСОБА_8 сестрі засудженого ОСОБА_10 20 вересня 2010 року.

Такі дії були вчинені відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яка передбачає, що при наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу з повідомленням про таке протягом 24 годин суду або прокурора.

Дотримання цих вимог Закону підтверджено листом заступника прокурора Івано-Франківської області № 09-1538 від 30 жовтня 2012 року.

При вказаних обставинах немає підстав сумніватись у законності проведених оперативно-розшукових заходів 16 та 20 вересня 2010 року з позиції дотримання вимог Закону щодо правомірності їх проведення та сумнівів щодо законності отриманих результатів.

Суд першої інстанції погодився з пред»явленим ОСОБА_5 обвинуваченням у повній мірі і визнав його винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України за двома кваліфікуючими ознаками : одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище та поєднане з вимаганням хабара.

При цьому в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вимаганні хабара суд вважав доведеним той факт, що ОСОБА_5 вимагав, отримав та прийняв від ОСОБА_8, через свою рідну сестру ОСОБА_10, хабар за : 1 ) сприяння у невідображенні працівниками Долинської оДПІ порушень податкового законодавства під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ та 2 ) подальшого не проведення працівниками ВВБ при ДПА в області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками оДПІ на підприємстві порушень.

Проте, зазначене обвинувачення в частині сприяння ОСОБА_5 у не відображенні працівниками Долинської оДПІ порушень податкового законодавства під час перевірки, як це вбачається в тому числі і з обвинувального висновку, не підтверджувалось жодними доказами. Суд у вироку теж не навів жодних доказів які б підтверджували вину ОСОБА_5 в такому. Як правильно зазначено в апеляціях, про таке не вказували і визнані по справі потерпілими ні в ході досудового слідства ні в суді.

Тому колегія суддів вважає, що визнання ОСОБА_5 винуватим у цій частині є нічим не підтвердженим, відповідно, безпідставним, а посилання апелянтів, що вина ОСОБА_5 в цій частині не доведена, є правильною.

Обвинувачення ОСОБА_5 за цією кваліфікуючою ознакою по другій з вказаних обставин органом досудового слідства ґрунтувалось на показаннях визнаних по справі потерпілими, що були ними дані в ході досудового слідства та підтверджені в суді першої інстанції, змістом розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що були зафіксовані ОСОБА_6 шляхом запису на диктофон 08 та 14 вересня 2010 року.

В ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_6, підтвердивши, що підтримує свої показання дані в ході досудового слідства та в суді першої інстанції, також ствердив, що у нього з ОСОБА_5 була розмова у липні 2010 року в м. Долина щодо іншої посади сестрі ОСОБА_5. А розмови щодо податкових перевірок мали місце тільки 08 та 14 вересня 2010 року, перед якими була по телефону тільки домовленість про зустрічі. Розмови 08 та 14 вересня 2010 року повністю були ним зафіксовані на диктофон, інших розмов з ОСОБА_5 в той час і з цього приводу не мав. Він говорив, що прийшов просити щоб припинити перевірки, ОСОБА_5 сказав, що припинять, але прозвучала легенька фраза, що їхні працівники їхали…, і він зрозумів, що йшла мова про ОСОБА_11, і уточнив скільки треба щоб те компенсувати, на що ОСОБА_5 сказав, що не знає, прозвучала фраза 8000 грн. або 1000 доларів і вже припиняться перевірки на підприємстві. ОСОБА_5 сказав, що треба компенсувати витрати на людей які їздять до нього на перевірки. Тоді він спитав, як має віддати їх. ОСОБА_5 повідомив, що скаже, а при виході сказав щоб передати сестрі, але він відмовився виходячи з того, що вона є його підлегла, сказав, що передасть через інших. На зустріч з ОСОБА_5 пішов з диктофоном тому, що з попередніх розмов зрозумів, що це може бути не серйозно і хотів для себе зберегти ці розмови, щоб вони були зафіксовані, про таке йому порадили інші у приватній розмові. А 20 вересня 2010 року звернувся в СБУ офіційно.

Вважає, що у випадку розбіжностей між його показаннями на досудовому слідстві та в суді і записами на диктофон, за основу треба брати те, що є записано на диктофон.

Проте у вказаних показаннях ОСОБА_6 не наведено жодних обставин котрі давали б підстави прийти до достовірного висновку про те, що ОСОБА_5 вчинив щодо нього дії котрі свідчили б саме про вимагання хабара.

ОСОБА_8 в ході апеляційного розгляду ствердив, що теж підтримує свої показання в суді і в ході досудового слідства, в тому числі щодо обставин передачі сестрі засудженого ОСОБА_10 8000 ( восьми тисяч ) гривень, але при цьому уточнив, що особисто в нього ОСОБА_5 грошей не вимагав, у його заяві про таке записано помилково. Все, що пояснював, крім події 20 вересня 2010 року, знав зі слів ОСОБА_6.

У його показаннях теж відсутні дані що підтверджують вимагання хабара.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 ствердив, що в серпні 2010 року під час податкової перевірки на підприємство був і працівник ВВБ при ДПА в області ОСОБА_11, підлеглий ОСОБА_5 працівник. Все решту по суті справи йому відомо було зі слів ОСОБА_6, котрий казав, що мав розмову з ОСОБА_5 і той сказав, що треба зібрати гроші з керівництва підприємства, 1000 доларів або 8 000 грн., щоб не накликати нову додаткову тотальну перевірку фінансово-господарської діяльності щодо банкрутства.

Тобто, і в показаннях ОСОБА_7 такі обставини теж відсутні.

Відповідно до суті змісту стенограм розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за 08 та 14 вересня 2010 року ОСОБА_6 почав розмову з того, що на нього навалились перевірки, ОСОБА_5 написав листа про те, що він нібито затіяв фіктивне банкрутство, і прийшов просити ОСОБА_5 щоб він не сприяв тому щоб щось було погано. Що він подумає про посаду для сестри ОСОБА_5.

ОСОБА_5 відповідає, що проводиться планова перевірка у зв»язку з банкрутством, що він ніякої перевірки не ініціював. Що він ще раніше мав розмови з іншими службовими особами, але навпаки, щоб не робити на підприємстві проблем. Він може ініціювати позапланові перевірки, але він цього не робить, навпаки, вже стільки заочно зробив користі водоканалу ще до зустрічі з ОСОБА_6. Єдине, сказав, навіть не його прохання, йому особисто нічого не треба, але його працівник ОСОБА_11 ( котрий на той час проживав у фактичних шлюбних стосунках з сестрою ОСОБА_5 ), зараз слабо забезпечений, якщо буде можливість, є знайомі, подумати, як це краще зробити …., тобто хоч і не прямо, але з натяком на дачу хабара. Що лист на ім»я голови ДПА в області написав у зв»язку з тим, що на підприємство направлявся його працівник ОСОБА_11. А таке він повинен робити згідно повноважень відділу, контролювати не підприємство, а працівників оДПІ котрі проводять перевірку. Що якби це він направив ОСОБА_11 з іншим завданням, то хто знає що могло б бути. Проте він такого не робить.

Після натяку щодо ОСОБА_11 ОСОБА_6 запитав скільки приблизно дати, ОСОБА_5 не сказав, а наступного дня ОСОБА_6 сказав, що є 1000 доларів. Але як тому ОСОБА_11 їх передати.

ОСОБА_5 сказав передати гроші через його сестру ОСОБА_10. На що ОСОБА_6 погодився, тільки сказав щоб з гарантією ( том 2 а. с. 50-56 ).

Таким чином, тексти стенограм записів на диктофон, вчинених ОСОБА_6 08 та 14 вересня 2010 року, достовірно підтверджують, що в ході розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не було ні з боку ОСОБА_5 ні з боку ОСОБА_6 вказано тих обставин, котрі взяті за основу при визнанні судом ОСОБА_5 винуватим саме у вимаганні в ОСОБА_6 хабара і які б підтверджували, що дійсно ОСОБА_5 саме вимагав хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду законним інтересам ОСОБА_6 як керівника підприємства, чи створив умови, поставивши ОСОБА_6 у становище коли той змушений був дати хабара за подальше не проведення працівниками ВВБ при ДПА в області перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками оДПІ на підприємстві порушень.

При таких обставинах, виходячи з показань самого ОСОБА_6, за основу при вирішенні справи по суті слід брати зміст та суть обставин, котрі підтверджуються змістом записаних на диктофон розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_18 08 та 14 вересня 2010 року, а показання ОСОБА_6, та відповідно ОСОБА_8 і ОСОБА_7, котрі їх суть знали зі слів ОСОБА_6, в ході досудового слідства та в суді в іншій частині до уваги не брати, виходячи з того, що ОСОБА_6, розуміючи розмову між ним і засудженим за своїм трактуванням та добросовісно помиляючись, прийшов до неправильних висновків, котрі вказав як слова сказані ОСОБА_5, що не відповідає дійсності.

Тому кваліфікація дій засудженого за цією ознакою, що ґрунтувалась на показаннях потерпілих в цій частині, не може вважатись доведеною і ОСОБА_5 визнано винуватим за цією кваліфікуючою ознакою безпідставно.

І тому, на думку колегії суддів, доводи апеляцій засудженого та його захисників про невідповідність висновків суду фактичним обставинам та матеріалам справи і неправильне застосування кримінального закону в частині визнання ОСОБА_5 винуватим і за кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 368 КК України як одержання хабара «поєднане з вимаганням хабара» є підставними.

Відповідно, з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду про вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину з кваліфікуючою ознакою «поєднане з вимаганням хабара».

В той же час колегія суддів погоджується з позицією суду про те, що ОСОБА_5 на час вчинення зазначених вище дій був службовою особою, яка займає відповідальне становище, що підтверджується як займаною ним посадою так і наданими йому згідно посади відповідно до чинного законодавства повноваженнями, вказаними у відповідному Положенні.

В апеляціях ця обставина ніким не оспорюється.

В той же час посилання апелянтів на те, що у діях ОСОБА_5 взагалі відсутній склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України і що по цій підставі провадження по справі слід закрити, є невмотивованими і не ґрунтуються на зібраних органом досудового слідства, досліджених в ході судового слідства та в ході апеляційного розгляду.

Так, сам ОСОБА_5 у власноручно написаному письмовому поясненні від 20 вересня 2010 року визнав той факт, що між ним та ОСОБА_6 у вказані дні була розмова в ході якої ОСОБА_6 просив про допомогу у вирішенні відповідного питання, сказав нехай звертається до ОСОБА_11, що сестрі ОСОБА_6 запропонував посаду ( том 1 а. с. 32-33 ).

Будучи допитаним в якості обвинувачуваного 22 вересня 2010 року ОСОБА_5 теж власноручно написав, що ОСОБА_6 говорив йому, що збере 1000 доларів США і дасть йому, що телефонував йому та просив зустрічі, дійсно мав з ним зустрічі, що рішив вийти на хабародавця через свою сестру ОСОБА_10 і щоб вона не злякалась сказати їй, що коли їй запропонують передати якийсь пакет, чи документи для нього, щоб вона його повідомила, а ОСОБА_6 сказав, що якщо він хоче чимсь допомогти, то нехай допоможе тим кому більше треба через сестру, котра у нього працює, наприклад, ОСОБА_11, а він за той час буде мати можливість все відповідно оформити та зафіксувати факт давання хабара, що між 13 та 14 годиною дійсно мав розмову з сестрою, але про кредит ( том 1 а. с. 176-182 ).

В суді першої інстанції ОСОБА_5 пояснював, що з ОСОБА_6 мав розмови і той пропонував йому 1000 доларів за те щоб він не ініціював проведення додаткових перевірок. А 20 вересня 2010 року дійсно мав розмову з сестрою ОСОБА_10 з приводу курсу долара ( том 4 а. с. 75-76 ).

В ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_5 теж пояснив, що ОСОБА_6 пропонував йому 1000 доларів за вказане, що 20 вересня 2010 року мав розмову з з сестрою в ході якої вона сказала йому, що дали якісь і вона не знає, що з ними робити, порадив повернути або звернутися до правоохоронних органів.

Вина ОСОБА_5 в тому, що він дійсно, хоч і не прямо, але з підтекстом, натякнув ОСОБА_6 про можливість дачі хабара, і після конкретної пропозиції ОСОБА_6 погодився з тим, щоб отримати хабара, хоч і говорив про це завуальовано, вказуючи про ті чи інші обставини, а не прямо, що свідчить про його намір отримати хабара, підтверджується зазначеними вище записами на диктофон його розмов з ОСОБА_6 08 та 14 вересня 2010 року, текстом запису його телефонної розмови з ОСОБА_6 16 вересня 2010 року ( том 2 а. с. 61 ), показаннями визнаних потерпілими по справі, за вказаним вище винятком, показаннями свідка ОСОБА_10, його сестри, даними нею як в ході досудового слідства так і в суді першої інстанції, а так і в ході апеляційного розгляду справи, стенограмою розмов свідка ОСОБА_10 з визнаним по справі потерпілим ОСОБА_8 якою зафіксовано розмову між вказаними особами і яка підтверджує у зв»язку з чим і для кого передається сума 8000 гривень ( том 2 а. с. 62-63 ), показаннями визнаного по справі потерпілим ОСОБА_8 про обставини передачі ним ОСОБА_5 через його сестру ОСОБА_10 вказаної суми, іншими документами котрі підтверджують зазначені обставини і наведені по вироку суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що по справі дослідженими доказами доведено, що ОСОБА_5 дійсно отримав шляхом передачі від керівництва Долинського ВУВКГ ОСОБА_8 через його сестру ОСОБА_10 в якості хабара 8000 гривень за те щоб у подальшому працівниками ВВБ при ДПА в області не проводились перевірки правильності відображених в акті виявлених працівниками оДПІ на підприємстві порушень, тим самим вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 368 КК України в редакції 2001 року, з кваліфікуючою ознакою «службовою особою, яка займає відповідальне становище», але без кваліфікуючої ознаки як «поєднане з вимаганням хабара», про що вказано вище.

Позиція апелянтів про те, що ОСОБА_5 згідно своїх посадових обов»язків не мав повноважень на ініціювання додаткових перевірок після завершення перевірки та складання працівниками оДПІ відповідного акту, спростовується змістом його посадових обов»язків згідно відповідного Положення, а також його особисто висловлюваннями в ході розмов з ОСОБА_6 08 та 14 вересня 2010 року.

Суд свою позицію в частині отримання ОСОБА_5 хабара мотивував належно. Той факт, що передача мала місце не безпосередньо, а за вказівкою самого ж ОСОБА_5 через його сестру ОСОБА_10, не має суттєвого значення і не може бути відповідно чинному законодавству підставою вважати, що не йому передано хабар. Досліджені докази достовірно підтверджують, що керівництвом підприємства сума 8000 гривень призначалась і передавалась саме ОСОБА_5.

Описка по тексту вироку щодо дати розмови ОСОБА_5 з ОСОБА_6 08 чи 09 вересня 2010 року не може мати суттєвого значення при вирішенні справи по суті.

Невмотивованим є твердження апелянтів про те, що суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10. Як в ході досудового слідства так і в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції свідок по суті справи визнала, що 20 вересня 2010 року мала розмову з ОСОБА_8 щодо грошей в сумі 8000 гривень, отримала їх, і ці гроші після викинула, а дослівна її розмова з ОСОБА_8 в цей день зафіксована у встановленому законом порядку і підтверджує факт отримання нею саме для передачі ОСОБА_5 і саме за те щоб ОСОБА_5 не ініціював надалі проведення додаткових перевірок Долинського ВУВКГ вказаної суми грошей.

Позиція апелянтів про те, що судом першої інстанції не було задоволено клопотання засудженого про виклик рядку вказаних в апеляціях свідків теж є необґрунтованою, оскільки як це підтверджує протокол судового засідання, результат розгляду зауважень на протокол судового засідання, а засідання при розгляді справи по суті в суді першої інстанції проводились з фіксуванням на аудіо запис, такі клопотання не були заявлені як і не були заявлені клопотання про проведення експертиз щодо перевірки монтажу чи інших неточностей щодо змісту записів зафіксованих на диктофон ОСОБА_6 та щодо фіксації подій які мали місце 20 вересня 2010 року, що підтверджують і інші матеріали справи. Суд же по своїй ініціативі не зобов»язаний був вирішувати такі питання.

Колегія суддів при викладених вище обставинах, в тому числі як з врахуванням того, що виключає кваліфікуючу ознаку отримання хабара «поєднане з вимаганням хабара», так і без врахування такого, при наявних по справі з цього приводу доказів, приходить до висновку, що підставним є і посилання в апеляціях захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_5 на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував ряд обставин, котрі слід було при цьому врахувати і, відповідно, призначив покарання що не відповідає закону виходячи з його суворості.

Так, призначаючи покарання суд зазначив, що обставин які пом»якшують чи обтяжують покарання по справі не встановлено і обрав ОСОБА_5 основне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 368 КК України в редакції 2001 року у вигляді п»яти років реального позбавлення волі та визначив додаткові покарання. Крім того, таке покарання суд призначив виходячи з того, що вважав доведеними дві вказані вище кваліфікуючі ознаки зазначеного злочину.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, п. 2, роз»яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини та при наявності до того інших обставин, що можуть мати значення і повинні бути враховані при призначенні покарання.

По справі обставин передбачених у ст. 66 КК України як таких, що у всякому випадку є такими, що пом»якшують покарання по справі дійсно немає. Проте у зазначеній статті вказується, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом»якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Верховний Суд України в «Аналізі судової практики призначення покарань за хабарництво» за 2011 рік вказав, що покарання за такі злочини має бути співмірне з характером учиненого протиправного діяння, даними про особу винного та юридичними обставинами, що впливають на визначення його міри. Визначаючи вид та розмір покарання, слід брати до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, розмір одержаного хабара та обставини, якими він зумовлений, мотиви, з яких був одержаний, дані про особу засудженого. Наведено як приклад конкретну справу за ст. 368 ч. 2 КК України в редакції 2001 року щодо П., який будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар у розмірі 1 тис. 500 доларів США за сприяння у виділенні земельної ділянки, по якій Верховний Суд України, змінивши вирок апеляційної інстанції, із застосуванням ст. 69 КК України, врахувавши, що П. має тривалий стаж роботи на різних посадах в органах державного управління, характеризується виключно позитивно, раніше не притягувався до відповідальності, має хронічні захворювання, що підтверджено відповідною медичною довідкою, пом»якшив призначене йому покарання з чотирьох до одного року шести місяців позбавлення волі з відповідними додатковими покараннями.

Виходячи з обставин, що мають місце по справі, колегія суддів вважає, що обставинами, що пом'якшують відповідальність ОСОБА_5 є те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, має тривалий стаж роботи на різних посадах в органах влади та державного управління, позитивно характеризується як по місцю проживання так і по місцю праці, враховуючи при цьому те, що посилання в характеристиці з місця праці поряд з позитивним на те, що мали місце певні негативні поступки, без їх конкретизації і при відсутності притягнення ОСОБА_5 за таке до дисциплінарної чи іншої відповідальності до уваги не повинні братись, те, що він хворіє, що підтверджується наявними у матеріалах справи документами, його тривалу бездоганну трудову діяльність до вчинення даного злочину, за час якої має грамоти та нагороди, що він одружився з ОСОБА_20, котра має на утриманні двох неповнолітніх дітей, і яких повинен буде утримувати і ОСОБА_5, думки з цього приводу визнаних по справі потерпілими про те щоб його суворо не карати.

Обставин, що обтяжують відповідальність засудженого, по справі не встановлено.

Ст. 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Вказані вище обставини в сукупності є саме такими, що не тільки пом»якшують покарання, але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають підстави, з врахуванням також і суми фактично отриманого хабара, думки з цього приводу визнаних по справі потерпілими про те, щоб його суворо не карати, що по справі доведеним є тільки наявність такої кваліфікуючої ознаки злочину як вчинення його службовою особою, яка займає відповідальне становище, призначити ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією вказаної статі КК України, що буде відповідати і вимогам закону і тяжкості фактично вчиненого і буде справедливим.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_5 слід обрати, застосувавши ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі, в межах фактично відбутого ним на даний час покарання, залишивши додаткові покарання призначені судом першої інстанції.

Цивільного позову по справі не заявлено.

Направлена за підписом невизначеної особи Голинської сільської ради на адресу судді Івано-Франківського міського суду, після винесення по справі вироку, заява за підписом 26 жителів с. Голинь, в якій ставиться прохання про взяття на поруки ( невідомо ким ) ОСОБА_5, не може бути прийнята до вирішення по суті колегією суддів як така, що неналежно оформлена та подана після завершення розгляду справи по суті.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 379 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 20 квітня 2012 року щодо ОСОБА_5 за ст. 368 ч. 2 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину з кваліфікуючою ознакою «поєднане з вимаганням хабара».

Пом»якшити ОСОБА_5 призначене основне покарання за ст. 368 ч. 2 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, до двох років двох місяців позбавлення волі, залишивши додаткові покарання призначені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 звільнити з під варти в залі суду негайно у зв»язку з відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу протягом трьох місяців з часу її проголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

------------------------------ --------------------------------- ---------------------------- С. С. Попович Р. Й. Флісак С. С. Вилка