Ухвала
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Литвинова О.М.,
суддів Швеця В.А., Кульбаби В.М.,
за участю прокурора захисників: потерпілої представника потерпілого: засуджених: Казнадзея В.В. ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 13 грудня 2012 року справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_10, його захисників ОСОБА_13, ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_11, його захисника ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_12, його захисника ОСОБА_7, прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9, представника цивільного позивача ПАТ «Комерційний Банк «Надра» Васильєвої Т.С. на вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2011 року.
Вироком Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2011 року
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК
України такого, що не має судимості,
засуджено:
- за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 (п'ятнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 15 (п'ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на строк 2 (два) роки.
В пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_10 визнано невинним і виправдано за недоведеністю його участі у цьому злочині, а також в пред'явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 3 ст. 190 КК України визнано невинним і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше судимого
вироком Білоцерківського районного суду Київської
області від 24.02.2000 року за ч. 3 ст. 141, ст. 44 КК України
(1960 року) на 6 років позбавлення волі з конфіскацією
майна, звільненого умовно-достроково постановою
Шепетівського міського суду Хмельницької області
від 11.01.2005 року на 7 місяців 20 днів
засуджено за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_11 в частині пред'явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 263 КК України провадженням закрито.
ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина Російської Федерації,
раніше судимого вироком Ленінського районного суду
м. Севастополя від 11.03.1998 року за ч. 2 ст. 141, ч. 3
ст. 141, ч. 2 ст. 142, ст. 208, 42 КК України (1960 року)
на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна,
звільненого умовно-достроково постановою Шепетівського
міського суду Хмельницької області від 12.12.2002 року на
2 роки 7 місяців 10 днів
засуджено:
- за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вироком суду, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
Влітку 2008 року, невстановлена досудовим слідством особа, звернулась до ОСОБА_10 із замовленням вчинення за грошову винагороду умисного вбивства ОСОБА_16 - директора ТОВ «Агрофірма - Рубежівська» с. Михайлівка - Рубежівка, Києво - Святошинського району, Київської області, на що він погодився та, з метою виконання замовлення, керуючись корисливими мотивами для організації та вчинення умисного вбивства, вирішив залучити свого давнього знайомого ОСОБА_11
ОСОБА_11, бажаючи збагатитись, не будучи знайомим з ОСОБА_16, погодився на пропозицію ОСОБА_10, вступивши таким чином з останнім у злочинну змову щодо умисного вбивства ОСОБА_16
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розподілили між собою ролі, зокрема, ОСОБА_10 забезпечував фінансування діяльності по вчиненню злочину і зобов'язувався сплатити грошову винагороду за вчинення вбивства ОСОБА_16 та, крім того, передав ОСОБА_11 інформацію про потерпілого: фото із зображенням ОСОБА_16, дані про автомобіль останнього, повідомив місце знаходження підприємства ТОВ «Агрофірма «Рубежівська», де працював ОСОБА_16, надав транспортні засоби та засоби зв'язку. ОСОБА_11, в свою чергу, в серпні 2008 року, в м. Біла Церква, Київської області, залучив до злочину виконавця вбивства - ОСОБА_12, та, шляхом ведення спостереження з останнім за потерпілим, визначив місце злочину і надавав виконавцю конкретну допомогу до вчинення злочину, під час його вчинення та після нього.
Протягом вересня-жовтня 2008 року зазначені особи здійснювали сплановані ними підготовчі дії, спрямовані на без наказне вбивство ОСОБА_16, під час яких закуповувались автомобільна та фототехніка, засоби зв'язку, зброя у вигляді мисливської рушниці, набої до неї з картеччю та інше.
Вранці 16 жовтня 2008 року, вони розпочали здійснювати спланований злочин, для чого ОСОБА_11 на автомобілі "Шевроле - Епіка" вирушив в м. Ірпінь, до визначеного місця зустрічі з ОСОБА_12, де став чекати на нього для забезпечення зникнення з місця злочину, підтримуючи з останнім зв'язок за допомогою заздалегідь придбаних для цієї мети мобільних телефонів.
ОСОБА_12, в свою чергу прибув на автомобілі ВАЗ 2109 до в'їзних воріт на територію ТОВ Агрофірма «Рубежівська», де переконавшись, що ОСОБА_16 знаходиться на території свого підприємства, став на нього чекати.
Близько 09 години 45 хвилин,в той час коли ОСОБА_16 вийшов з воріт підприємства та підійшов до свого автомобіля, повернувшись спиною до ОСОБА_12, останній, не маючи ніяких особистих причин для вчинення вбивства, діючи на виконання замовлення , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_10, з метою умисного протиправного заподіяння смерті, здійснив 2 прицільні постріли в ОСОБА_16 з обрізу мисливської рушниці в область спини і голови. Внаслідок отриманих вогнепальних поранень потерпілий помер.
В подальшому ОСОБА_12, зник з місця злочину та вжив спланованих заходів для знищення слідів вчиненого вбивства.
Того ж дня, 16 жовтня 2008 року, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 про виконання замовлення і, як винагороду за виконання вбивства ОСОБА_16, передав ОСОБА_12, надані йому ОСОБА_10 5 000 гривень, а решту коштів в сумі 4 000 доларів США, він надіслав йому 21.11.2008 року грошовим переказом з Білоцерківського відділення "Правекс-Банку" до Кримської республіканської дирекції "Правекс - Банку".
Крім того, у лютому 2008 року, ОСОБА_10, бажаючи отримати у ВАТ КБ «Надра» (нині ПАТ "Комерційний банк "Надра") кредит, однак не маючи офіційного джерела доходу і ніде не працюючи, звернувся до ОСОБА_11, який на той час обіймав посаду директора ТОВ "Білоцерківський лікеро-горілчаний завод", що в м. Біла Церква, вул. Калініна, 3, з проханням виготовити та видати йому підроблену довідку про доходи.
22 лютого 2008 року, ОСОБА_11 склав довідку № 22/02-2 з завідомо неправдивою інформацією про доходи ОСОБА_10, підробив підпис головного бухгалтера та посвідчив її як керівник ТОВ "Білоцерківський лікеро-горілчаний завод", яку ОСОБА_10 використав, надавши її разом з іншими документами працівникам відділення № 33 філії Київського РУ ВАТ КБ "Надра", що по вул. Гординського, в м. Біла Церква, при укладенні з ВАТ КБ Надра кредитного договору №191/П/33/2008/84 від 07.03.2008 року на отримання кредиту в сумі 30000 доларів США .
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_13, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10, просить змінити вирок щодо засудженого та виправдати його в частині засудження за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Посилається на неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вказує, що в основу вироку покладено неналежні докази, які є суперечливими, зокрема, його підзахисний в ході досудового та судового слідства свою участь в організації, керуванні підготовкою та вчиненні вбивства ОСОБА_16 заперечував і давав у цій частині послідовні показання, які, на його думку, не були спростованими в судовому засіданні; в основу вироку були покладені показання інших засуджених, які вони дали слідству під психологічним тиском. Вважає незаконною постанову про порушення кримінальної справи, в якій, на його думку, не наведено законних приводів і підстав для порушення кримінальної справи, передбачених ст. 94 КПК України.
В змінах до касаційної скарги захисника ОСОБА_13, захисник ОСОБА_5 просить вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати і справу закрити за недоведеністю участі останнього у вчиненні злочину та в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 358 і ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України - справу закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що судом при постановленні вироку порушено вимоги ст. 327 КПК України, оскільки ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів винним себе не визнавав. Не погоджується з оцінкою доказів по справі та наводить доводи щодо неповноти, однобічності досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, наведених у вироку фактичним обставинам справи, порушення права на захист засудженого в ході проведення досудового слідства, зокрема, в зв'язку з усуненням від захисту ОСОБА_10 захисника ОСОБА_17, за надуманих, на його думку, підстав.
Засуджений ОСОБА_10 посилається у касаційній скарзі на порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи. Зазначає, що в основу вироку покладено неналежні докази. Порушує питання про зміну вироку щодо нього: просить виправдати його в частині засудження за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки вважає, що всі матеріали справи щодо участі у вбивстві ОСОБА_16 сфальсифіковані. Вказує на порушення його права на захист під час затримання, оскільки фактично його було затримано 28.04.2009 року, а протокол затримання складено лише 29.04.2009 року та, крім того, всупереч вимогам ч. 2 ст. 107 КПК України, його не було негайно допитано. Стверджує, що у нього відсутній мотив на вчинення злочину щодо ОСОБА_16
В змінах до касаційної скарги засуджений ОСОБА_10 просить змінити вирок апеляційного суду: скасувати в частині його засудження за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України і справу в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину або за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. При цьому, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та вважає, що вирок ґрунтується на недостовірних, недопустимих, неналежних доказах і припущеннях. На думку засудженого, судом в ході розгляду справи були порушені вимоги ст. ст. 64, 324 КПК України щодо предмету доказування, так як не встановлено те коло обставин, яке необхідно було встановити при постановленні вироку, а також порушено норми ст. 74 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_11, просить змінити вирок апеляційного суду та вказує на те, що, на її думку, апеляційний суд постановив вирок на припущеннях, не усунувши протиріч що малися у справі та обґрунтував свої висновки на недопустимих доказах. Вважає, що дії ОСОБА_11 слід перекваліфікувати на ч. 5 ст. 27 КК України як пособництво у вчиненні злочину. Крім того, на її думку покарання, призначене ОСОБА_11 є занадто суворим та таким, що обрано без урахування даних про його особу.
В змінах до касаційної скарги захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати і справу закрити, за недоведеністю його участі у вчиненні зазначених злочинів; в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 366 КК України його дії перекваліфікувати на ч. 1 ст. 366 КК України і справу провадженням закрити через малозначність.
Засуджений ОСОБА_11, у своїй касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та направлення справи на нове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства. Крім того, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, отримання доказів внаслідок незаконних методів ведення слідства. Вважає, що в основу вироку покладені неналежні та суперечливі докази, які не підтверджують його участі у вчиненні інкримінованих злочинів. Стверджує, що явку з повинною він написав під психологічним тиском працівників міліції. Вважає, що під час постановлення вироку було порушено ст. 62 Конституції України.
В доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_11 просить змінити вирок апеляційного суду, а саме: в частині засудження його за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України - закрити справу за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів. Зазначає, що висновок суду про винуватість його і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджується лише суперечливими показаннями ОСОБА_12, який їх обмовив, однак судом, на думку засудженого, дана неправильна оцінка доказам по справі.
Захисник ОСОБА_7, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_12, просить змінити вирок апеляційного суду з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, оскільки вважає, що обставини, які пом'якшують покарання ОСОБА_12, залишились невідображеними у вироку суду та не враховані при обранні йому покарання. Не погоджується з визнанням обставиною, що обтяжує покарання засудженого - рецидив злочинів. При цьому, звертає увагу, що судимість ОСОБА_12 за вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 11 березня 1998 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ст. 208, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) на 8 років позбавлення волі, була погашена в грудні 2007 року, тому обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_12, немає. Звертає увагу на невідповідність дійсності даних, вказаних у протоколі затримання його підзахисного.
Засуджений ОСОБА_12, у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок апеляційного суду, виключивши з нього посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, та пом'якшити міру покарання. Наводить доводи, аналогічні доводам касаційної скарги його захисника. Крім того, посилається на порушення його права на захист під час досудового та судового слідства, оскільки захисники ОСОБА_27. та ОСОБА_19, які були йому надані у відповідності до ст. 45 КПК України, не були зацікавленими в ефективності його захисту, що підтверджується відсутністю будь-яких клопотань та заяв від них, а також їх неодноразовою неявкою в судові засідання. Вказує, що суд не взяв до уваги його відмову від зазначених захисників, не відреагував належним чином на грубе порушення ними правил адвокатської етики. Також зазначає про те, що суд порушив його права, передбачені ст. 263, 303, 304 КПК України, в ході допиту свідка ОСОБА_20 та взагалі не допитав свідка ОСОБА_21 Крім того, посилається на неповноту та однобічність досудового та судового слідства. Вказує, що поза увагою суду залишені його доводи про здійснення щодо нього та його сім'ї тиску та погроз з боку осіб, зацікавлених у вчиненні злочину, які підтверджувались показаннями свідків, результатами психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа.
Прокурор, у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду та справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особам засуджених, внаслідок м'якості та у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Вважає, що судом при постановленні вироку в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 263 КК України, порушено вимоги ст. 334 КПК України.
Крім того вказує, що зазначена судом у рішенні підстава закриття провадження в справі за епізодом обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 263 КК України - недоведеність участі у вчиненні злочину - не передбачена чинним КПК України.
Також прокурор вважає безпідставним закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_11 в частині обвинувачення його у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 263 КК України, у зв'язку з відсутністю в матеріалах справи згоди Російської Федерації на притягнення його до кримінальної відповідальності за зазначеними статтями, оскільки це спростовується наявним в справі листом Генеральної прокуратури Російської Федерації від 31 січня 2011 року. Також прокурор вказує на необґрунтованість призначення засудженому ОСОБА_10 додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України та не погоджується з виправданням ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 190 КК України, за відсутністю у його діях складу злочину.
Крім того, прокурор не погоджується з призначеним засудженим покаранням і вважає його м'яким, оскільки судом, на його думку, належним чином не враховано, що ними було вчинено особливо тяжкий злочин, а заподіяну потерпілим моральну шкоду ними не відшкодовано, також вказує на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, а ОСОБА_10 і ОСОБА_11 протягом досудового слідства та в суді заперечували причетність у вчиненні злочинів.
В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує, що суд, в порушення вимог ст. 334 КПК України, при виправданні ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України навів у вироку суперечливі висновки. Крім того, зазначає про те, що на момент постановлення вироку сплинув трирічний термін притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 3 ст. 358 КК України, тому засуджений підлягає звільненню від кримінального покарання згідно ч. 5 ст. 74 КК України на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_9, не оспорюючи доведеності вини та розміру призначеного покарання, просить скасувати вирок апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вказує, що в порушення вимог ст. 278 КПК України, судом при постановленні вироку не вирішено питання про направлення для проведення досудового слідства матеріалів щодо ОСОБА_22, причетність до організації умисного вбивства якого, на його думку, була встановлена судом в ході судового слідства.
Представник цивільного позивача ПАТ «Комерційний Банк «Надра» Васильєва Т.С. у своїй скарзі просить змінити вирок апеляційного суду, виключивши з його резолютивної частини вказівку на конфіскацію в дохід держави автомобіля «PORSCHE CAYENNE S», оскільки зазначений транспортний засіб є предметом договору застави, укладеного до кредитного договору між ОСОБА_10 та ПАТ «Комерційний Банк «Надра», що підтверджується наявними у матеріалах справи документами.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_12, посилаючись на необ'єктивність та невідповідність, на його думку, доводів прокурора дійсності, просить залишити її без задоволення.
В запереченнях на доповнення до касаційної скарги прокурора, захисник ОСОБА_6 просить залишити їх без задоволення, так як вважає доводи прокурора необґрунтованими, а його вимоги - незаконними.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненнями прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції та вважав, що вирок необхідно скасувати і справу направити на новий судовий розгляд, пояснення інших осіб, які брали участь у розгляді справи в касаційному порядку, зокрема: потерпілої ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_16., які підтримали доводи касаційної скарги ОСОБА_9 та просили її задовольнити; засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_5, які також підтримали подані ними касаційні скарги з доповненнями і змінами до них та просили їх задовольнити; засудженого ОСОБА_11, який в судовому засіданні підтримав доводи своєї касаційної скарги та змін до касаційної скарги його захисника ОСОБА_6, яка, в свою чергу, також підтримала подані нею зміни до касаційної скарги і просила їх задовольнити; засудженого ОСОБА_24 і його захисника ОСОБА_7, які вважали, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а подані ними касаційні скарги - задовольнити повністю, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг і заперечень на них, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_12, його захисника ОСОБА_7 і прокурора підлягають частковому задоволенню та касаційні скарги засуджених ОСОБА_10 ОСОБА_11, захисників ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_6, представника потерпілого ОСОБА_16. - адвоката ОСОБА_9 та представника цивільного позивача ПАТ «Комерційний Банк «Надра» Васильєвої Т.С. задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Доводи прокурора щодо безпідставного закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_11 в частині обвинувачення його у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366 та ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з відсутністю в матеріалах справи згоди Російської Федерації, звідки його було екстрадовано на притягнення до кримінальної відповідальності за зазначеними статтями, в свою чергу, є безпідставними, оскільки як видно із матеріалів справи (т. 1 а.с. 15, 19, т. 10 а.с. 169, т. 17 а.с. 7, 8), порушення кримінальної справи та пред'явлення обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 366 КК України відбулося до отримання дозволу компетентних органів Російської Федерації, звідки його було за клопотанням української сторони - видано до України для притягнення до кримінальної відповідальності лише за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України (т. 8 а.с. 48-57).
Крім того, на час розгляду справи в суді першої інстанції і постановлення вироку, в матеріалах справи були відсутні будь-які відомості про те, що такий дозвіл щодо ОСОБА_11 існує, тому суд обґрунтовано прийняв рішення про необхідність закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_11 в цій частині.
Колегія суддів вважає непереконливими також і доводи захисника ОСОБА_25 щодо необхідності перекваліфікації дій її підзахисного на ч. 1 ст. 366 КК України та закриття кримінальної справи щодо нього в цій частині за малозначністю дій.
Що стосується тверджень прокурора про неправильність виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 190 КК України з посиланням на роз'яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», то вони не відповідають п. 18 цих роз'яснень, за яким отримання майна за виконання будь-якого зобов'язання може бути кваліфіковано як шахрайство лише в тому разі, якщо особа на момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити. Суд зробив правильний та мотивований висновок про відсутність в діях ОСОБА_10 цього складу злочину, оскільки останній протягом 4 місяців виконував свої зобов'язання перед банком, хоча і отримав право на укладення угоди з використанням підробленого документу - довідки про доходи, тому його дії правильно кваліфіковано в даному епізоді за ч. 3 ст. 358 КК України. А пункт 19 цих же роз'яснень, на які посилається прокурор у скарзі, передбачає лише випадки, коли винна особа вчинила злочин, передбачений ст. 190 КК України і винність її доведена в суді. В такому випадку, дії такої особи дійсно потребували б додаткової кваліфікації і за ст. 190 КК України, але це не стосується випадку із ОСОБА_10.в данній справі.
Посилання прокурора про те, що недоведеність участі ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому слідством злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 263 КК України не може бути підставою для закриття провадження у справі за цим епізодом, є необґрунтованими, оскільки дії суду в цьому випадку відповідають вимогам ст.ст. 53-1 та 213 КПК України і до того ж прямих чи беззаперечних доказів його участі у вчинені цоього злочину досудове слідство не зібрало.
Разом з цим, що стосується доводів прокурора про закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Злочини, передбачені ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) та ч. 1 ст. 366 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як злочини невеликої тяжкості.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки. Частиною 3 зазначеної статті визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Виходячи з наведеного, перебіг строків давності в даному випадку слід обчислювати з 16.10.2008 року, оскільки злочини, передбачені ч. 3 ст. 358 та ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_10 вчинив у лютому 2008 року, тобто до вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Дані про те, що він ухилявся від слідства або суду, у матеріалах справи відсутні. Враховуючи, що вирок Апеляційного суду Київської області від 21 липня 2011 року законної сили не набрав, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 358 та ч. 1 ст. 366 КК України минули.
У відповідності до ст. 400-1 КПК України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року), касаційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а справа в цій частині - закриттю.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності даних протоколу затримання його підзахисного ОСОБА_12 дійсності, то колегія суддів вважає такими, що є не достатньо обґрунтованими та не підтверджуються матеріалами справи, тому залишає їх без задоволення, як і залишає без задоволення решту доводів, викладених у касаційній скарзі ОСОБА_12, виходячи з наступного.
Як видно з протоколу затримання від 29.04.2009 року (т. 9 а.с. 53), ОСОБА_12 власноручно заявляв клопотання про допуск в якості захисників адвоката ОСОБА_19 та ОСОБА_26, а відповідно за власноручно зроблених ним записів у протоколі його допиту як обвинуваченого від 10.03.2010 року (т. 10 а.с. 189) ОСОБА_12 наполягав на тому, щоб його захист продовжував здійснювати адвокат ОСОБА_19 та ОСОБА_27, при цьому, відмовився від послуг адвоката ОСОБА_26 Отже, визначені ст. 47 КПК України (в редакції, що діяла на той час) вимоги закону щодо порядку призначення захисників, а також вимоги ст. 46 цього Закону досудовим слідством було дотримано.
Крім того, за заявою ОСОБА_12 від 14.03.2011 року (т. 12 а.с. 215) судом було задоволено його клопотання про відмову від захисників ОСОБА_19 та ОСОБА_27 і призначено йому ухвалою Апеляційного суду Київської області від 24.03.2011 року (т. 12 а.с. 249) в якості захисника адвоката ОСОБА_7
Всі вищенаведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_12 під час досудового та судового слідства був вільний у своєму виборі захисників, обираючи їх на власний розсуд та ініціативу. Щодо нього не здійснювалось будь-яких обмежень з боку правоохоронних органів та суду в реалізації свого права на захист і, як видно з матеріалів справи, йому надавалося достатньо часу для спільного із адвокатами вироблення захисної позиції та обговорення можливості подання будь-яких клопотань на користь захисту.
Доводи ОСОБА_12 щодо порушення його права на захист, яке, на його думку, виразилося в тому, що його було позбавлено права задавати питання свідку ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_21 є фахівцем, яка проводила психофізіологічне дослідження засудженого ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з використанням поліграфа і про обставини справи та інше їй стало відомо лише під час цих досліджень.
Між тим, як видно з вироку (т. 15 а.с. 41), висновки цього спеціаліста суд визнав недопустимими доказами по справі, оскільки вони були здобуті у спосіб, не визначений КПК України.
Що стосується допиту свідка ОСОБА_20, то згідно протоколу судового засідання (т. 14 а.с. 145-153) допит цього свідка здійснювався у відповідності з приписами ст. 303 КПК України (в редакції, яка діяла на той час). При цьому, підсудним надавалась можливість ставити письмові запитання зазначеному свідку після оголошення його первинного допиту та отримати на них відповіді. До того ж, у безпосередньому допиті цього свідка приймали участь захисники засуджених, тому порушення права на захист засудженого ОСОБА_12 в даному випадку, колегія суддів не вбачає.
До того ж суперечності, які б могли вплинути на правильність постановлення вироку показанням ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_20 судами не встановлено.
Усунення захисника ОСОБА_17 від участі у справі в якості захисника ОСОБА_11, на що посилається захисник ОСОБА_5 та його підзахисний, відповідає вимогам ст. ст. 61, 61-1 КПК України.
Доводи засудженого ОСОБА_10 та ОСОБА_11., а також їх захисників щодо здійснення на засуджених працівниками міліції заходів психічного впливу були відомі суду першої інстанції під час розгляду справи і у вироку надана належна оцінка цим доводам та надано вмотивовані відповіді на них, з якими погоджується і колегія суддів.
Не підлягають задоволенню і касаційні вимоги вказаних засуджених і їх захисників в яких вони не погоджуються з оцінкою судом доказів по справі, стосуються однобічності, неповноти досудового та судового слідства, а також невідповідності висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи, оскільки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України, вони не є предметом перегляду справи в суді касаційної інстанції, тому колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
В матеріалах справи відсутні достатні дані, які б свідчили про необхідність повернення справи на нове розслідування з підстав, зазначених у касаційній скарзі представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9, що не позбавляє його права у встановленому законом порядку звернутися з відповідною заявою про злочин, у разі наявності для цього відповідних даних.
Захисник ОСОБА_25 ставить питання про перекваліфікацію дій її підзахисного за ч. 5 ст. 27 КК України. Між тим, не наводить належних доводів в обґрунтування такої своєї позиції, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Доводи ОСОБА_13 про відсутність законних приводів та підстав для порушення кримінальної справи щодо його підзахисного спростовуються висновками вироку суду щодо винності ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Також не підлягає задоволенню скарга представника цивільного позивача ПАТ «Комерційний Банк «Надра» Васильєвої Т.С., в якій вона просить змінити вирок апеляційного суду, виключивши з його резолютивної частини вказівку на конфіскацію в дохід держави автомобіля «PORSCHE CAYENNE S», оскільки, відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 384 КПК України, цивільний позивач і його представник може подати касаційну скаргу лише в тій частині, що стосується вирішення позову. Позовні вимоги банку не містили в собі будь-яких претензій щодо вказаного автомобіля, до того ж позов банку було залишено без розгляду, що не позбавляє його можливості звернутися з новим позовом до суду в порядку цивільного судочинства .
Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, особи винних та обставин, які обтяжують і пом'якшують покарання.
Враховуючи, що ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав для зміни судових рішень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині призначеного їм покарання внаслідок його суворості, як на тому наполягав у своїй сказі прокурор.
Також колегія суддів вважає голослівними посилання прокурора, де він стверджує про безпідставність застосування до ОСОБА_10 додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки він не наводить при цьому у скарзі належного обґрунтування щодо такого свого твердження та не конкретизує у чому саме вона полягає.
Разом з тим, що стосується обставини, що обтяжує ОСОБА_12 покарання - рецидив злочинів, про яку він та його захисник зазначають у своїх касаційних скаргах, то відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Севастополя від 11 березня 1998 року (т. 9 а.с. 26-30) ОСОБА_12 було призначено покарання із застосуванням ст. 42 КК України 1960 року за скоєння злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ст. 208 КК України 1960 року у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та 12.12.2002 року його було умовно-достроково звільнено від відбування зазначеного покарання (т. 9 а.с. 20), тобто фактично ОСОБА_12 відбув покарання 5 років 4 місяці 20 днів.
Пунктом 6 частиною 1 статті 55 КК України 1960 року, яка мала застосовуватися до ОСОБА_12, відповідно до вимог п. 11 Розділу ІІ Прикінцевих та Перехідних положень КК України 2001 року, передбачено, що особи, засуджені до позбавлення волі на строк більше 3 років, але не більше 6 років, якщо протягом 5 років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не скоять нового злочину вважаються такими, що не мають судимості. Частина 3 цієї ж статті встановила, що якщо особа, у встановленому законом порядку була достроково звільнена від покарання (як це і сталося із ОСОБА_12.), то строк погашення судимості обчислюється виходячи з фактично відбутого ним покарання з моменту звільнення від відбування покарання (основного та додаткового).
Отже, при таких обставинах, суд передчасно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_12 - рецидив злочину, оскільки з моменту вчинення ним злочину - 16.10.2008 року, минули строки погашення судимості за злочини, за які його було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 11 березня 1998 року. Ця обставина, а також те, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_12 покарання не достатньо врахував активне сприяння в розкритті злочину, які значно пом'якшують покарання, приводять колегію суддів до висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 та касаційна скарга засудженого ОСОБА_12 в цій частині підлягають задоволенню, а вирок в частині призначеного останньому покарання за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - зміні.
Керуючись ст. ст. 394 - 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (в редакції закону від 18.09.2012 року) та п. п. 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року, колегія суддів,
у х в а л и л а:
касаційні скарги засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, захисників ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_6, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 та представника цивільного позивача ПАТ «Комерційний Банк «Надра» Васильєвої Т.С. залишити без задоволення, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_12, його захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Київської області від 29 липня 2011 року щодо ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 змінити.
Звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України і справу в цій частині щодо нього закрити на підставі ст. 49 КК України - у зв'язку із закінченням строків давності.
Виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання засудженому ОСОБА_12 - рецидив злочинів. Пом'якшити йому покарання за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю і вважати ОСОБА_12 засудженим за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 (тринадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
В решті вирок суду залишити без зміни.
С у д д і:
Литвинов О.М. Швець В.А. Кульбаба В.М.