У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
27.12.2012 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Феєра І.С. (головуючого), Демченко С.М., Вотьканича Ф.А., за участю прокурора Сирохман Л.І., захисника-адвоката ОСОБА_3, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Хустської міжрайонної прокуратури, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року, яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.05. 2006 року за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України; вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 30.11.2011 року за ст. 186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
засуджений за ст. 186 ч.2 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі.
В порядку ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 30.11.2011 року у вигляді 2 років позбавлення волі і призначено засудженому остаточне покарання 6 (шість) років позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено взяття під варту.
Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з дня його затримання - 17.03.2012 року.
Речовий доказ: мобільний телефон марки « Нокіа 2690» повернуто потерпілому ОСОБА_5.
За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винний в тому, що 13.03.2012 року приблизно о 21 годині знаходячись в урочищі «Кобилець» по вул. Кічерели в с.Драгово, Хустського району, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в умисному нанесенні декількох ударів кулаками рук по обличчю потерпілого ОСОБА_5, в результаті чого потерпілому заподіяно тілесне ушкодження у вигляді синця спинки носа, що відноситься до легких тілесних ушкоджень без розладу здоровя, після чого відкрито викрав з кишені штанів потерпілого мобільний телефон марки «Нокіа 2690», яким користувався ОСОБА_5 вартістю 320 гривень., в якому знаходилася сім карта оператора мобільного зв'язку « Діджус» вартістю 20 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 340 гривень.
-2-
В апеляції прокурор просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року змінити, стягнути з ОСОБА_4 судові витрати по справі в сумі 294 гривень. Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 335 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені, поряд з іншим, рішення про судові витрати. Згідно обвинувального висновку судові витрати по справі становлять 294 грн.(а.с.113). У свою чергу судом не вжито заходів до стягнення з підсудного судових витрат, які понесені державою у зв»язку з розслідуванням даної кримінальної справи.
Засуджений ОСОБА_4 в апеляції просить скасувати вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року як такий, що не відповідає фактичним обставинам справи, а справу направити на нове розслідування. Зазначає, що коли потерпілий ОСОБА_5 почав давати правдиві покази їх ніхто не брав до уваги, тому, що це не вигідно слідству, а покази свідка ОСОБА_6 суд не врахував тому, що ці свідчення ламали версію слідства. Також зазначає, що не було проведено ні огляду місця події, ні відтворення, ні одного доручення суд не дав для встановлення його вини. Умислу на заволодіння телефоном у нього не було, що в свою чергою підтверджується тим, що він намагався повернути телефон через власника магазину. Але не дивлячись на це, з боку працівників міліції до нього застосовувалися незаконні методи слідства, здійснюваввся психологічний тиск та фізичне насильство, працівники міліції вимагали кошти за не притягнення його до кримінальної відповідальності.
Захисник - адвокат засудженого ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року скасувати, постановити вирок, яким ОСОБА_4 виправдати. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Всупереч ст. 323, ч.2 ст. 327 КПК України суд взяв в основу тільки суб'єктивні покази потерпілого ОСОБА_5, який на протязі всього процесу давав непослідовні, суперечливі покази. Суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_9, які могли істотно вплинути на його висновки. Вважає, що у діях його підзахисного відсутня суб'єктивна сторона інкримінованого йому злочину, а саме наявність прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном (мобільним телефоном) і корисливий мотив. Ні досудовим слідством, ні судом не досліджувалось матеріальне становище підзахисного у якого в наявності є комп»ютерна техніка та мобільний телефон, потерпілий та підсудний є односельцями. Суд не дав належну оцінку висновку експерта за № 154 від 22.03.2012 року, у якому наявність таких термінів, як зокрема у п. 5 «маловирогідно», а у п. 6 « імовірно» є припустимими висновками, які містять у собі сумніви, а в дослідницькій частині не описано, чим такі висновки підтверджуються. Обвинувальний висновок складений із порушенням вимог ст. 22 ч.2 , ст. ст. 74, ст. 223 КПК України, щодо повноти, всебічності, об'єктивності відносно доводів наведених підзахисним на його захист і результати їх перевірки. Протокол судового засідання для ознайомлення йому не надавався, не дивлячись на його письмову заяву.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, промову прокурора, який просив скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд у зв»язку із значними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неповнотою судового слідства, пояснення захисника - адвоката, який підтримав апеляційну скаргу в інтересах засуджено та апеляцію ОСОБА_4 щодо скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, засудженого та захисника -адвоката в інтересах ОСОБА_4 підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
-3-
Вирок, який постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах і повинен відповідати вимогам статей 321-339 КПК України.
Згідно ст..ст. 370, 374 КПК України вирок підлягає скасуванню, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення законного, обґрунтованого та справедливого вироку.
Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину заперечив та пояснив суду, що 13.03.2012 біля 21 години біля магазину, що знаходиться в урочищі «Кобилець» по вул.. Кічерели в с. Драгово Хустського району зустрівся із потерпілим ОСОБА_5, який сидів біля лавочки і слухав музику на телефоні. Він попросив потерпілого встановити його флеш карту в мобільний телефон останнього і слухати музику, на що потерпілий погодився і поставив флеш карту у телефон. Після чого в один момент потерпілий встав і почав втікати від нього. Наздогнавши потерпілого попросив повернути його флеш карту. Тікаючи, потерпілий спіткнувся і впав на землю. Тоді він витяг з кишені потерпілого телефон і забрав свою флеш карту. Потерпілий не дочекавшись телефону знову від нього вітк. Він зразу хотів піти додому до потерпілого і повернути телефон, але не пішов, а наступного дня вранці відніс телефон продавцю магазину, щоб той повернув телефон потерпілому. На протязі дня йому телефонувала дружина потерпілого та вимагала повернути телефон тому він пішов у магазин, забрав від продавця телефон, щоб повернути потерпілому, але не встиг, так як його затримали працівники міліції і вилучили телефон. На його думку синець в ділянці спинки носа потерпілого виник внаслідок падіння останнього на землю.
Потерпілий ОСОБА_5 показав суду, що 13 березня 2012 року приблизно о 21 годині знаходився у магазині по вул.. Кічерели в с. Драгово .В цей час до магазину зайшов підсудний, який знаходився у стані сп»ягніння. Підсудний попросив його вставити флеш карту у його мобільний телефон, щоб перевірити, що на ній записано. Погодившись він вставив флеш карту, а потім повернув її підсудному і пішов додому. Пройшовши 50 метрів його наздогнав підсудний, повалив на землю і наніс декілька ударів руками по обличчю, після чого витягнув з кишені штанів його мобільний телефон і залишивши його пішов у напрямку магазина. Після чого прийшовши додому, повідомив дружину про вказаний факт. Наступного дня зателефонував підсудному і попросив його повернути телефон, на що підсудний сказав, що поверне телефон за винагороду. Після чого він звернувся до міліції.
Свідок ОСОБА_10 показала, що 13.03.2012 року біля 22 години потерпілий повернувся додому і вона побачила на обличчі кров та садну в ділянці переносиці. На запитання, що трапилося, потерпілий пояснив, що коли повертався додому на нього напав підсудний, повалив його на землю, наніс декілька ударів по обличчю, після чого відкрито викрав мобільний телефон «Нокіа 2690». Наступного дня, підсудний зателефонувавши їй сказав, що поверне телефон за винагороду.
Свідок ОСОБА_7 показав, що 13.03.2012 року до нього в магазин приходили і потерпілий і підсудний. Ранком біля 08 години 14.03.2012 року до нього додому прийшов підсудний, дав йому мобільний телефон чорного кольору і попросив щоб він віддав телефон потерпілому ОСОБА_5. Через деякий час ОСОБА_4 телефон забрав, сказавши що сам поверне потерпілому. Від працівників міліції йому стало відомо, що телефон у потерпілого відібрав підсудний 13.03.2012 року після того, як вони залишили магазин.
-4-
Суд, всупереч вимогам ст. 323 КПК України, оцінюючи зібрані докази при постановленні вироку в їх сукупності, належним чином не перевірив версію підсудного про його не причетність до відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого, та не навів у вироку переконливих доказів на спростування твердження підсудного про відсутність у останнього умислу на відкрите викрадення і привласнення мобільного телефону потерпілого.
Не перевірено у повному обсязі які відносини були у потерпілого та підсудного до часу вчинення злочину та наявність підстав у потерпілого для обмови підсудного у вчиненні злочину.
Крім того, покази підсудного викладені у вироку не співпадають з показами викладеними у протоколі судового засідання від 07.06.- 22.10. 2012 року, де зазначено, що телефон у потерпілого випав з кишені у кущі, в той час як у вироку зазначено, що підсудний телефон витяг із кишені потерпілого (а.с.155, 166).Відхиляючи покази свідка ОСОБА_6, яка пояснювала суду, що 13.03.2012 року вночі поверталася додому та бачила як бігли два хлопці і вона впізнала голос підсудного, який кричав потерпілому, щоб той зупинився. Потерпілий спіткнувся і впав. Коли потерпілий впав то у нього щось випало з кишені, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 334 КПК України належним чином своє рішення не вмотивував, вказавши у вироку тільки те, що дані покази не відповідають фактичним обставинам справи та потерпілий їх повністю заперечив.
Наведені обставини не підтверджуються матеріалами справи, оскільки потерпілий з приводу даних показів в судовому засіданні не допитувався і не заперечував та не спростовував покази свідка ОСОБА_6.(а.с.156).
При дослідженні доказів у справі, суд досліджуючи протокол огляду місця події від 15.03.2012 року, в процесі якого в будинку №18 по вул. Кічерели в с. Драгово підсудний в присутності понятих добровільно видав мобільний телефон, що належав потерпілому, не звернув увагу та не дав належну оцінку доводам підсудного про те, що він був затриманий із мобільним телефоном потерпілого на слідуючий день після обіду, після того, як забрав телефон у свідка ОСОБА_7 (а.с.103-104).
Окрім, того у порушення вимог ст. ст. 302, 303 КПК України ні в підготовчій частині судового засідання, ні під час судового слідства судом не роз»яснено свідкам їхні процесуальні права та обов»язки (а.с.156- 162).
Відповідно до протоколу попереднього розгляду, 07.05.2012 року у справу вступив захисник-адвокат ОСОБА_3.(а.с.119-120). У частині 5 ст. 44 КПК України зазначено, що про допуск захисника до участі в справі суддя виносить постанову, а суд-ухвалу. Частиною 6 ст. 47 КПК України передбачено, що у випадку призначення захисника суддя повинен винести постанову, а суд ухвалу. Проте, матеріали справи не містять будь-яких процесуальних документів про призначення засудженому захисника чи про допуск захисника до участі у справі.
Суд задовольняючи клопотання захисника - адвоката підсудного про проведення перевірки та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України по заяві ОСОБА_11 про застосування до нього незаконних методів слідства (а.с.158-159) обмежився долученням до справи відповіді Хустського міжрайонного прокурора про проведення перевірки і прийняття рішення (а.с.137). Ні саме рішення, ні матеріали перевірки суду не надавалися і в судовому засіданні не досліджувалися.
Наявний лист прокурора у справі не являється належним процесуальним документом, що спростовує твердження підсудного про застосування до нього недозволених методів слідства. Рішення в таких випадках повинно прийматися з дотриманням вимог ст. 97 КПК України.
-5-
Не перевірено, також належним чином доводи про застосування до нього психологічного та фізичного тиску під час дачі ним визнавальних показів на досудовому слідстві.
Допитуючи потерпілого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_10, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_8 суд порушив визначений ст.ст.303, 308 КПК України порядок: обов»язок повідомити все, про що знають потерпілий та свідки в справі не роз»яснювався, питання в яких стосунках останні перебувають між собою та з підсуднім не з»ясовувалось.
Крім того, як вбачається із матеріалів справи, після оголошення у судовому засіданні перерви 03.08.2012 року, потерпілий ОСОБА_5 в судові засідання не з»являвся. Питання про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого судом на обговорення не ставилося, причини його неявки до суду судом не з»ясовувалися, відповідний процесуальний документ про можливість розгляду справи у відсутності потерпілого судом не виносився. Зазначеною бездіяльністю суд допустив порушення вимог ст..290 КПК України.
Суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.335 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначив та не вирішив питання щодо судових витрат по справі, які згідно довідки про важливі слідчі дії становлять у справі 294 гривні (а.с.113).
За наявності зазначених вище порушень вимог кримінально-процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року щодо ОСОБА_4 не може визнаватися законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду справи необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об»єктивно розглянути справу та прийняти у справі законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. 365, 366 , 374 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 22.10.2012 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Запобіжний захід ОСОБА_4 - взяття під варту залишити без змін.
Судді: